Ведомственная апелляция ФАС России

27 февраля 2022 г.

Обжалование актов, вынесенных антимонопольными органами, возможно как в судебном, так и во внесудебном порядке, а именно подачей жалобы в порядке ведомственной апелляции ФАС России. Порядок подачи и рассмотрения таких жалоб регулирует закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – «Закон № 135-ФЗ», «Закон о защите конкуренции»). Полномочия коллегиального органа Федеральной антимонопольной службы (далее – «коллегиальный орган», «Коллегиальный орган ФАС») по пересмотру актов антимонопольных органов установлены в ч. 4. ст. 23 Закона № 135-ФЗ.

Возможность использования заинтересованными лицами внесудебного (административного) порядка обжалования касается решений и (или) предписаний территориальных управлений ФАС России, вынесенных по делам о нарушении антимонопольного законодательства.

Ведомственное обжалование имеет ряд существенных особенностей, которые влияют на результат оспаривания. При принятии решения о выборе такого способа защиты, как ведомственная апелляция, нужно иметь в виду, что подача жалобы в Коллегиальный орган ФАС не исключает права заявителя судебного обжалования актов антимонопольных органов^[1]. При этом, заявитель вправе выбрать административный и судебный способ защиты своих прав одновременно или только один из них. Для обращения в суд, при этом, соблюдение претензионного порядка не требуется^[2]. При этом обжалование в административном порядке не приостанавливает сроки обжалования в судебном порядке.

Что представляет собой ведомственная апелляция?

В рамках ведомственной апелляции ФАС России пересматривает решения и (или) предписания территориальных управлений ФАС России в случае, если такие решения и (или) предписания нарушают единообразие в применении территориальными антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства. Право подачи заявителем жалоб на акты территориальных антимонопольных органов в Коллегиальный орган ФАС представляет собой ведомственную апелляцию.

Указанное означает, что пересмотр возможен только в случае нарушения актом территориального антимонопольного органа единообразия в применении антимонопольного законодательства. В случае, если в рамках ведомственной апелляции ФАС пересмотрит решение территориального органа без указания мотивов нарушения единообразия в применении антимонопольного законодательства, соответствующее решение ведомственной апелляции может быть отменено арбитражным судом^[3].

Какие акты антимонопольных органов могут быть обжалованы посредством ведомственной апелляции?

Лица, участвовавшие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, представляют в центральный аппарат ФАС России жалобу на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа, нарушающие единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства, в течение 1-го месяца со дня принятия решения или выдачи предписания.

В ч. 6. ст. 23 Закона о защите конкуренции определен круг актов, которые подлежат оспариванию посредством ведомственной апелляции. Ограничение возможности обжалования только решений и предписаний, означает, что иные акты антимонопольного органа в подобном порядке обжалованию не подлежат.

Также могут быть обжалованы решения о прекращении рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства^[4]. При этом, в указанном порядке не подлежат оспариванию решения об отказе в возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства^[5].

Решение территориального антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства правомерно не отнесено к таким решениям, подлежащим обжалованию в административном порядке, при этом переоценка доказательств, на которых было основано решение, не отнесена к полномочиям службы действующим законодательством. Таким образом, в административном порядке могут быть оспорены только решения и предписания территориальных антимонопольных органов, которые вынесены по факту рассмотрения дела по существу. Не могут быть обжалованы в Коллегиальном органе ФАС решения и предписания, принятые территориальным управлениями ФАС России в порядке статей 18.1 и 33 Закона № 135-ФЗ или по делам о нарушении законодательства о рекламе, Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»^[6].

Также законодательство предусматривает обжалование в Коллегиальном органе ФАС только решений и предписаний территориальных антимонопольных органов. Решения и предписания центрального аппарата ФАС России, а также коллегиальных органов центрального аппарата ФАС России не могут быть обжалованы в указанном порядке.

Коллегиальный орган ФАС

Деятельность коллегиального органа регулируется Порядком работы указанного органа^[7]. При этом сам процедура формирования коллегиального органа указанным Порядком не определена, однако состав органа утверждаются руководителем ФАС России.

В структуре Коллегиального органа ФАС выделяется:

1. Председатель коллегиального органа, которым является руководитель ФАС России или один из его заместителей. Председатель руководит работой коллегиального органа, ведет его заседания, обеспечивая условия для полного и всестороннего рассмотрения поставленных вопросов, распределяет обязанности между членами коллегиального органа, назначает секретаря коллегиального органа.

2. Члены коллегиального органа. Количественный состав членов Коллегиального органа ФАС не определен. Вместе с тем, Коллегиальный орган ФАС правомочен принимать решения при наличии не менее половины от его состава. Решения коллегиального органа принимаются большинством голосов присутствующих на заседании членов коллегиального органа. При равенстве голосов членов коллегиального органа, голос председателя коллегиального органа является решающим.

3. Секретарь коллегиального органа.

4. Дополнительные члены коллегиального органа, которые назначаются для замены основных членов органа на случай их отсутствия.

При этом кворум коллегиального органа определяется от числа основных членов коллегиального органа. Следовательно, состав коллегиального органа будет правомочным при присутствии половины членов от основного состава, без учета дополнительных членов коллегиального органа^[8].

Жалобы может рассматривать Апелляционная коллегия ФАС или Президиум ФАС^[9]. Вместе с тем четких критериев разграничения рассмотрения жалоб между указанными подразделениями ФАС России нормативно-правовые акт не содержат.

Вопрос о необходимости передачи на рассмотрение Президиума ФАС России соответствующей жалобы может быть рассмотрен Апелляционной коллегией. При этом окончательное решение о рассмотрении жалобы на Президиуме ФАС России принимается председателем Президиума ФАС России в соответствии с п. 8 Порядка работы коллегиальных органов Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 07.04.2016 № 422/16.

Закон не содержит препятствий для участвующих в деле лиц ходатайствовать о рассмотрении жалобы непосредственно Президиумом ФАС России. Такое ходатайство может содержаться как в тексте самой жалобы, так и быть оформлено в виде отдельного документа. Ходатайство о рассмотрении жалобы Президиумом ФАС России может быть заявлено на любом этапе рассмотрения жалобы вплоть до момента вынесения решения Апелляционной коллегией ФАС России.

Основания пересмотра актов территориальных органов ФАС

Закон № 135-ФЗ дает достаточно общую формулировку, определяющую основания пересмотра решений и предписаний территориальных антимонопольных органов в порядке ведомственной апелляции, а именно – нарушение единообразия в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

При определении, что будет являться нарушением единообразия в применении норм антимонопольного законодательства необходимо ссылаться на акты, содержащие в себе практику применения законодательства, а именно:

• разъяснения Президиума ФАС России;
• разъяснения ФАС России;
• обзоры практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России, утверждаемые Президиумами ФАС России^[10];
• решения по конкретным делам, в том числе вынесенные Коллегиальным органом ФАС;
• судебная практика по конкретным вопросам.

В случае противоречия в решении и/или предписании по делу выводов антимонопольного органа разъяснениям ФАС России и/или Президиума ФАС России, решение может быть признано нарушающим единообразие применения антимонопольного законодательства^[11].

Нарушение единообразия в применении практики может касаться как материальных, так и процедурных вопросов^[12]. Например, по конкретному делу было установлено, что определенный ст. 23 Закона о защите конкуренции предмет проверки решений территориальных органов, а именно соблюдение антимонопольными органами единообразия в применении норм антимонопольного законодательства, не освобождает ФАС России от исполнения обязанности по проверке решения антимонопольного органа на предмет соответствия его процессуальным требованиям, предъявляемым к решению нормами действующего законодательства и являющимися обязательными^[13].

Как указал арбитражный суд, решение территориального УФАС, обжалованное заявителями в ФАС России, не подписано председателем комиссии, что является безусловным основанием для признания его незаконным и исключает легитимность вывода ответчика о том, что указанное решение не нарушает единообразие в применении антимонопольного законодательства, поскольку установленная антимонопольным законодательством процедура принятия решения, очевидно, входит в круг вопросов, подлежащих проверке при рассмотрении жалобы на решение территориального антимонопольного органа.

Коллегиальный орган вправе не рассматривать поступившую жалобу, если в ней отсутствует указание на нарушение единообразного применения рассмотрения территориальным органом дел.

Нарушение единообразия практики применения антимонопольного законодательства

Поскольку для обоснования нарушения единообразия практики применения территориальными органами ФАС необходимо указать на соответствующие примеры сложившейся практике, наиболее весомым доказательством нарушения, в этой связи, представляет собой ссылка на обзоры практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России, утвержденные Президиумом ФАС и выпускаемые с определенной периодичностью. В указанных обзорах содержится анализ применяемой практики, как по процедурным моментам, так и по вопросам материального применения права.

Рассмотрим некоторые из примеров:

• Отсутствие у территориального органа полномочий на рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, совершенного на территории нескольких субъектов Российской Федерации, является основанием для отмены вынесенных по делу актов^[14]. При этом судебная практика поддерживает выводы коллегиального органа^[15].
• Возбуждение и рассмотрение антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушений, для которых предусмотрена обязательная выдача предупреждения, без выдачи такого предупреждения не допускается^[16]. Невыдача антимонопольным органом предупреждения в связи с наличием в действиях лица признаков нарушений, определенных в ст. 39.1 Закона о защите конкуренции, влечет незаконность самой процедуры рассмотрения дела и вынесенного по делу решения.
• В случае противоречия в решении и/или предписании по делу выводов антимонопольного органа разъяснениям ФАС России и/или Президиума ФАС России, решение может быть признано нарушающим единообразие применения антимонопольного законодательства^[17].
• Неполное исследование территориальным органом обстоятельств дела о нарушении антимонопольного законодательства и имеющихся в нем доказательств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, может являться основанием для отмены принятого решения^[18].
• Совершение занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом действий, создающих препятствия для осуществления предпринимательской деятельности иными хозяйствующими субъектами на смежном товарном рынке, на котором доминирующий хозяйствующий субъект также осуществляет предпринимательскую деятельность, и в результате таких действий получает преимущества на таком рынке, может быть признано злоупотреблением доминирующим положением^[19].
• Факт установления конкурентами одинаковой цены на товар (работу, услугу) без анализа иных обстоятельств сам по себе не может доказывать наличие антиконкурентного соглашения^[20].
• Наличие конфликта интересов между заказчиком и поставщиком при проведении закупок у единственного поставщика при наличии совокупности иных доказательств может свидетельствовать о заключении между ними антиконкурентного соглашения^[21].
• Составление аукционной документации с целью обеспечения победы в аукционе только одного лица, начавшего работы до заключения договора по итогам проведения аукциона, ограничивает доступ иных хозяйствующих субъектов к выполнению таких работ и может свидетельствовать о заключении между заказчиком и исполнителем антиконкурентного соглашения в нарушение п. 4 ст. 16 Закона о конкуренции^[22].

Порядок рассмотрения жалобы

Срок на подачу жалобу составляет 1 месяц с момента вынесения решения и/или предписания территориального УФАС, которое обжалуется. Пропущенный срок на подачу жалобы может быть восстановлен при наличии уважительных причин^[23].

Следует отметить, что вышеприведенные разъяснения о возможности восстановления срока существенно поменяют практику восстановления сроков на подачу жалобу, поскольку позиция антимонопольного органа ранее основывалась на отсутствии в законодательстве оснований для восстановления срока на подачу жалобу в коллегиальный орган^[24].

Жалобу в порядке ведомственной апелляции ФАС может подать любое лицо, участвующее в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в территориальном органе ФАС. В то же время необходимо учитывать, что практика коллегиальных органов ФАС России признает право на обращение с жалобой также и за лицом, которое обращалось в территориальный антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, но неправомерно не было привлечено к участию в деле^[25].

В одном из рассмотренных дел Коллегиальный орган ФАС сделал вывод, что непривлечение к участию в деле в качестве заявителя лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, которое явилось основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, противоречит статьям 42 и 44 Закона о защите конкуренции, нарушает права и интересы такого лица и приводит к нарушению единообразия применения антимонопольного законодательства. Соответственно, согласно этой позиции Коллегиального органа ФАС непривлечение заявителя к участию в деле не могло в таком случае являться препятствием к обжалованию им принятого по делу решения в апелляционном порядке^[26].

Лица, которые имеют права участвовать в заседании коллегиального органа:

• лица, участвовавшие в деле о нарушении антимонопольного законодательства;
• представители территориального УФАС.
• для рассмотрения дела могут привлекаться различные специалисты для дачи заключений и консультаций.

При этом прямого указания в Законе № 135-ФЗ на возможности участия экспертов не имеется.

Порядок рассмотрение жалобы предполагает изучение, исследование материалов дела, обсуждение вопросов, составляющих предмет жалобы

Результаты обсуждения рассматриваемых коллегиальным органом вопросов оформляются протоколом, а в случае пересмотра решения и (или) предписания территориального антимонопольного органа – решением Коллегиального органа ФАС, которые подписываются председателем коллегиального органа^[27].

Коллегиальный орган ФАС при пересмотре решения и (или) предписания антимонопольного органа вправе принимать во внимание независимые заключения по вопросам, касающимся предмета рассмотрения.

В целях всестороннего рассмотрения жалоб Коллегиальным органам ФАС России могут изучаться независимые заключения по касающимся рассматриваемого дела вопросам. Целью подобных заключений может являться, в частности, предоставление коллегиальному органу, рассматривающему жалобу, дополнительной информации о подходах, применимых к рассматриваемому делу, практике антимонопольных органов и судебной практике, доктринальных разработках, международной правоприменительной практике.

В ходе рассмотрения жалоб независимые эксперты могут высказать позицию о соблюдении либо нарушении единообразия применения антимонопольного законодательства при рассмотрении конкретного дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Мнение независимых экспертов отражается в решениях Президиума или Апелляционной коллегии ФАС России по пересмотру решения и (или) предписания территориального антимонопольного органа. Вместе с тем заключения экспертов не является обязательным для Коллегиального органа ФАС, рассматривающего жалобу на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа.

При этом, по общему правилу, представление новых доказательств при рассмотрении жалобы коллегиальным органом не предусмотрено^[28].

В то же время в случае, если какие-либо доказательства были представлены в материалы антимонопольного дела, однако не были исследованы и оценены комиссией территориального антимонопольного органа, это не препятствует, лицам, участвовавшим в деле о нарушении антимонопольного законодательства, ссылаться на такие доказательства при обращении с жалобой в Коллегиальный орган ФАС, в рамках процедур пересмотра решения и (или) предписания в порядке ведомственной апелляции.

Решение по жалобе принимается коллегиальным органом в течение 2-х месяцев со дня ее получения. Указанный срок может быть продлен в случае выявления необходимости дополнительного исследования документов (информации), необходимых для рассмотрения жалобы, но не более чем на 1 месяц.

По итогам рассмотрения жалобы на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа коллегиальный орган вправе:

1) оставить жалобу без удовлетворения;

2) отменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа;

3) изменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа;

4) отправить рассмотрение дела на новое рассмотрение^[29].

Несмотря на то, что Закон № 135-ФЗ прямо не указывает на полномочие Коллегиального органа ФАС направить рассмотрение дела на новое рассмотрение, указанная возможность основана на нормах права.

Закон о защите конкуренции предоставляет коллегиальному органу право отменить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа. Основанием для такой отмены, исходя из практики работы коллегиальных органов, может быть вывод о необходимости продолжения рассмотрения дела, например, в силу: неправомерного прекращения производства по нему, неверной квалификации деяния ответчика (ответчиков), неполного исследования территориальным органом ФАС обстоятельств дела и имеющихся в нем доказательств^[30].

При этом часть10 статьи 23 Закона о защите конкуренции не содержит указания на то, что отмена решения территориального антимонопольного органа влечет за собой исключительно принятие коллегиальным органом окончательного решения по делу и при этом не может влечь направление дела о нарушении антимонопольного законодательства на новое рассмотрение в территориальный орган ФАС России. Не содержат такого запрета и иные нормы Закона о защите конкуренции.

При этом иное толкование Закона о защите конкуренции необоснованно усложняло бы защиту в таких случаях законных интересов обращающихся с жалобами лиц и поддержание законности, формирование единообразной практики в деятельности антимонопольных органов, что, в свою очередь, означало бы отсутствие правового значения института внутриведомственной апелляции для заинтересованных лиц.

Законодательство не предусматривает возможности приостановления исполнения предписания территориального антимонопольного органа при его обжаловании в Коллегиальном органе ФАС, в том числе по ходатайству заявителя жалобы.

Вместе с тем в случае судебного обжалования в соответствии с частью 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

В соответствии с ч. 1.1 ст. 52 Закона № 135-ФЗ в случае, если решение и (или) предписание антимонопольного органа обжалованы в коллегиальном органе федерального антимонопольного органа, принятые по делу о нарушении антимонопольного законодательства акты могут быть обжалованы в арбитражном суде в течение 1-го месяца с момента вступления в силу решения Коллегиального органа ФАС.

Закон о защите конкуренции не содержит специального указания на дату вступления в силу решения коллегиального органа. Возможно применить по аналогии разъяснение, содержащееся в пункте 10.1 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», в соответствии с которым таким моментом является изготовление решения в полном объеме.

Соответственно, решение Коллегиального органа ФАС по рассмотренной жалобе вступает в силу с момента его изготовления в полном объеме и с указанного момента начинает течь месячный срок на обжалование в арбитражном суде принятых по делу о нарушении антимонопольного законодательства актов.

Обжалование в коллегиальных органах ФАС России решений и (или) предписаний территориальных антимонопольных органов становится все более востребованным инструментом защиты законных интересов участников антимонопольных разбирательств. Это неудивительно, поскольку, если вынесенные по делу решение или предписание нарушают единообразие в применении антимонопольными органами законодательства о конкуренции, то апелляционное обжалование становится более оперативным и экономичным способом правовой защиты.

^[1] П. 49 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2  «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

^[2] Здесь же, п. 45.

^[3] Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16.12.2020 № Ф02-5887/2020.

^[4] Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 9 июня 2016 г. по жалобе на решение о прекращении рассмотрения дела № 02-9/10-2015.

^[5] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.09.2021 № Ф05-20269/2021 по делу № А40-255843/2020.

^[6] Доклад ФАС России с руководством по соблюдению обязательных требований, дающим разъяснение, какое поведение является правомерным (утв. ФАС России) Текст документа приведен в соответствии с публикацией по состоянию на 19.01.2018.

^[7] Приказ ФАС России от 07.04.2016 № 422/16 «О порядке работы коллегиальных органов Федеральной антимонопольной службы».

^[8] Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.09.2021 № Ф07-11796/2021 по делу № А56-60290/2020.

^[9] П. 19 обзора практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 5 января 2016 года по 1 июля 2018 года) (утв. протоколом Президиума ФАС России от 03.10.2018 № 10).

^[10] Например, см. обзор практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 5 января 2016 года по 1 июля 2018 года) (утв. протоколом Президиума ФАС России от 03.10.2018 № 10).

^[11] Здесь же, п. 12.

^[12] Здесь же, п. 13.

^[13] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2018 по делу № А40-124857/2017.

^[14] П. 25 обзора практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 1 июля 2018 года по 1 июля 2019 года)»  (утв. протоколом Президиума ФАС России).

^[15] Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 27.01.2022 №С01-2089/2021 по делу № СИП-199/2021.

^[16] Письмо ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета.

^[17] П. 12 обзора практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 5 января 2016 года по 1 июля 2018 года) (утв. протоколом Президиума ФАС России от 03.10.2018 № 10).

^[18] Решение Апелляционной коллегии от 21.03.2018 по жалобе на решение по делу № 07-16-115/2017.

^[19] П. 1 обзора практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 1 июля 2019 года по 1 июля 2020 года) (утв. протоколом Президиума ФАС России от 16.02.2021 № 1).

^[20] Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 18.09.2019 по делу №04-16/2019

^[21] Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 08.10.2019 по делу № 04-34/1-2019

^[22] Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 24.03.2020 по делу № 02-10/87-18

^[23] П. 49 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

^[24] Доклад ФАС России с руководством по соблюдению обязательных требований, дающим разъяснение, какое поведение является правомерным. Текст документа приведен в соответствии с публикацией по состоянию на 19.01.2018.

^[25] Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 9 июня 2016 г. по жалобе на прекращение рассмотрения дела № 02-9/10-2015.

^[26] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 апреля 2017 г. по делу № А40-145056/2016.

^[27] Пункт 13 приказа ФАС России от 07.04.2016 № 422/16 «О порядке работы коллегиальных органов Федеральной антимонопольной службы».

^[28] Доклад ФАС России с руководством по соблюдению обязательных требований, дающим разъяснение, какое поведение является правомерным.

^[29] Пункт 3 рекомендации Научно-методического совета образовательных организаций и кафедр конкурентного права и антимонопольного регулирования ФАС России на тему: «Актуальные вопросы правоприменительной практики» по итогам расширенного заседания от 20 ноября 2019 г. в рамках проведения V международной научно-практической Конференции «Антимонопольная политика: наука, практика, образование» (утв. протоколом расширенного заседания Научно-методического совета образовательных организаций и кафедр конкурентного права и антимонопольного регулирования ФАС России от 20.11.2019).

^[30] Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 26.10.2017 №  СП/73927/17, решение Президиума ФАС России от 17.11.2017 № 17-15-1/6.

27 февраля 2022 г.

Юридическая фирма BRACE©