Антимонопольные требования к публичным закупкам

31 марта 2024 г.

Обеспечение конкуренции при проведении публичных закупок является важнейшим направлением государственной антимонопольной политики.

Конкуренция в сфере публичных закупов регулируется двумя основными законами:

• Во-первых, регламентацией правил проведения торгов с целью обеспечения их открытости и прозрачности, создания равных условий участникам рынка для доступа. Данные правила регламентируются в специальных законах, в том числе, Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – «Закон о контрактной системе», «ФЗ № 44-ФЗ») и Федеральном законе от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее по тексту – «Закон о закупках», «ФЗ №223-ФЗ»);
• Во-вторых, установлением в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – «Закон о защите конкуренции», «ФЗ №135-ФЗ») общих антимонопольных требований к торгам.

В статье рассмотрим антимонопольные требования к публичным закупкам через призму правоприменительной практики, а также ответственность за их нарушения.

Общие антимонопольные требования

Антимонопольные требования к публичным закупкам установлены в статье 17 Закона о защите конкуренции. При этом в силу прямого указания закона и позиции Верховного Суда РФ, сформулированной в постановлении Пленума от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее по тексту – «Постановление Пленума № 2»), данные требования не распространяются на закупки у единственного поставщика и применимы только к конкурентным закупкам^[1].

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен, запроса предложений (далее по тексту будем именовать их общим наименованием – «торги») запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1. Координация организаторами торгов или заказчиками деятельности участников торгов, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников;

Закон не поясняет, что вкладывается в понятие «координация деятельности». На практике контрольные органы понимают под ним запрет на предварительные переговоры и обмен информацией до выявления победителя торгов.

Прямой запрет переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки установлен и статьей 46 Закона о контрактной системы. В отличие от ФЗ № 44-ФЗ Закон о закупках не содержит такого запрета. Между тем, по мнению ФАС России, изложенному в Стандарте осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц (утв. ФАС России), переговоры между заказчиком и участником с момента объявления закупки и до определения победителя закупки являются нарушением законодательства. При этом в целях снижения коррупционных рисков заказчикам рекомендовано в положении о закупке предусмотреть запрет на совершение вышеуказанных действий.

Вместе с тем, стоит согласиться с мнением исследователей данной проблемы, что полное отсутствие взаимодействия с участниками рынка невозможно в силу объективных причин^[2]. Например, заказчик не может узнать состояние рынка и адекватно определить начальную (максимальную) цену договора без общения с поставщиками. Однако при этом недопустимо предоставлять потенциальным претендентам информацию о торгах, которая может создать для них преимущества перед иными хозяйствующими субъектами, поскольку такие действия могут быть квалифицированы как нарушение антимонопольных запретов.

Запрет на заключение соглашений между заказчиками и участниками проиллюстрируем на примере из судебной практики.

В деле № А40-55695/2021 в результате анализа информации, поступившей от общественной организации, ФАС России признала в действиях государственного учреждения и хозяйственного общества нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 ФЗ № 135-ФЗ, выразившемся в заключении соглашения между заказчиком и участниками торгов на поставку модульных врачебных амбулаторий, которое привело к поддержанию цен на торгах. Хозяйственное общество и государственное учреждение обратились в суд заявлением о признании недействительным решения с решением антимонопольного органа. В ходе судебного заседания было установлено, что Учреждение использовало коммерческие предложения хозяйственного общества и другого участника рынка, поступившие с одного электронного адреса, что повлекло формирование выгодной для данных хозяйствующих субъектов начальной (максимальной) цены контракта. Кроме того, учреждение направляло в адрес хозяйственного общества письма с целью подготовки технических заданий и контрактов. Суды, включая Верховный Суд РФ, согласились с выводами антимонопольного органа, что госучреждение и хозяйственное общество заключили антиконкурентное соглашение, способствующее победе хозяйственное общества на торгах. В удовлетворении заявления отказали^[3].

2. Создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе, путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Одним из самых распространенных способов создания преимущественных условий одним участникам рынка перед другими является установление избыточных требований к участникам торгов. Например, требований об отсутствии «негативного» опыта взаимодействия с заказчиком, наличия положительных отзывов, избыточного опыта работы или наличия лицензий, которые не требуются для исполнения договора.

Также конкуренцию могут ограничивать и иные положения закупочной документации. Например, как указывает ФАС России в Обзорах судебной практики в сфере закупок по 223-ФЗ,^[4] требования о предоставлении избыточных документов в составе заявки, установление запутанного порядка подачи заявок, требование о предоставлении в качестве обеспечения банковской гарантии только определенного банка, установление неопределенных условий закупки.

Также согласно п. 41 Постановления Пленума № 2 о создании для победителя преимущественных условий может свидетельствовать изменение сторонами договора, заключенного по результатам закупок, если он изменен настолько, что это влияет на условия, имеющие существенное значение. Например, если в случае заключения изначального договора на измененных условиях состав участников был бы иным и (или) победителем могло быть признано другое лицо.

Особенно характерны данные нарушения для закупок, осуществляемых в рамках ФЗ № 223-ФЗ, который предоставляет заказчикам большую свободу при определении условий закупок. Во избежание указанных нарушений, полагаем, что требования, устанавливаемые заказчиком в закупочной документации должны быть разумными и соответствующими отраслевому законодательству, а изменение условий заключенных договоров должно производиться только по основаниям, предусмотренным законодательством и Положением о закупках.

3. Нарушение порядка определения победителя торгов.

Как показывает практика, нарушением антимонопольных требований признаются:

• отступления от установленных законом и (или) положением о закупке и (или) закупочной документацией правил проведения торгов (например, применение иных критериев оценки заявок участников, несоблюдение порядка начисления и подсчета баллов (формул), неправильное оформление протоколов и принимаемых решений и т.д.);
• отсутствие в закупочной документации критериев оценки заявок, порядка начисления баллов и иных существенных условий, позволяющих определить победителя;
• нарушения процедуры проведения торгов.

4. Участие организаторов торгов или заказчиков или их работников в торгах.

Как разъяснено в пункте 40 Постановления Пленума № 2 не допускаются к участию в торгах организатор, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица, которым организатор или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия или отсутствия признаков связанности (например, через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов управления участника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении). При установлении такого контроля необходимо проверить, насколько значительным было влияние связанного с ним лица на принятие решений, касающихся участия в закупке.

В целях предупреждения указанных нарушений рекомендуем разработать антикоррупционный комплаенс, а также регулярно проводить аудит соблюдения данных требований.

Отметим, что перечень действий, приведенный в части 1 статьи 17 ФЗ № 135-ФЗ, которые могут повлечь за собой недопущение, ограничение или устранение конкуренции при проведении публичных торгов, не является исчерпывающим.

Наряду с вышеуказанным запретами частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничение конкуренции путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных друг с другом при осуществлении государственных и муниципальных нужд. Этот запрет обусловлен тем, что искусственное укрупнение лота может установить дополнительные барьеры для узкоспециализированных компаний и ограничить количество участников закупки.

Критерии технологической и функциональной взаимосвязи в действующем законодательстве отсутствуют. В правоприменительной практике также не выработаны единообразные подходы, зачастую решение зависит от фактических обстоятельств дела и активной позиции заказчика.

Приведем наиболее устоявшиеся позиции из судебной практики. Так, суды признают не соответствующим части 3 статьи 17 ФЗ № 135-ФЗ объединение в одном лоте лицензируемых и не лицензируемых видов деятельности^[5], а вот включение в документацию требования о наличии двух разных лицензий само по себе не является доказательством неправомерности объединения и рассматривается исходя из фактических условий закупки. Объединение в один лот тест-систем для анализаторов открытого типа и закрытого типа зачастую признается ограничением конкуренции^[6], в свою очередь объединение в один лот различных по своему функциональному назначению медицинских изделий не всегда признается таковым.

Можно согласиться с мнением исследователей данной проблемы, что при доказывании наличия технологической и функциональной связи могут быть использованы следующие критерии:

• единое целевое назначение закупаемых товаров, работ, услуг (например, реагенты и контрольные материалы к лабораторному анализатору предназначены для проведения лабораторной диагностики и образуют единый функционирующий рынок);
• единая потребность заказчика (например, закупка МФУ, принтеров, персональных компьютеров одним лотом преследовала единую цель – оснащение рабочих мест оргтехникой);
• нецелесообразность выделения части товаров, работ, услуг в отдельный лот^[7].

Отметим, что Законом о контрактной системе и Законом о закупках установлены специальные правила о порядке проведения конкурентных закупок и специальные полномочия антимонопольного органа по контролю за их проведением. Поэтому положения статьи 17 Закона применяются к таким конкурентным закупкам только в части, не урегулированной нормами указанных специальных законов или в части, конкретизирующей их положения (пункт 39 Постановления Пленума № 2).

Ниже рассмотрим нормы ФЗ № 44-ФЗ и 223-ФЗ, направленные на обеспечение конкуренции.

Антимонопольные требования в специальных законах

Статьей 8 Закона о контрактной системе установлен принцип обеспечения конкуренции. В соответствии с указанной нормой конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, работ, услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, любых действий, которые противоречат требованиям закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Аналогичный принцип продекларирован и в статье 3 Закона о закупках, согласно которой при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Реализация данного принципа осуществляется путем установления различных механизмов: установлением правил описания объекта закупки, требований к участникам закупки, к содержанию заявок, процедурных вопросов проведения торгов. Все они в той или мере направлены на обеспечение равного доступа к торгам. К сожалению, формат статьи не позволяет рассмотреть их в полном объеме.

Антидемпинговые меры при осуществлении закупок

Одной из мер для борьбы с недобросовестной конкуренцией, устанавливаемой в специальном законодательстве, помимо подробной регламентации процедуры торгов, является установление антидемпинговых мер.

Демпинг (от англ. «dumping» – «сброс») – продажа товаров, работ и услуг по искусственно заниженным ценам. В Законе о контрактной системе демпингом признается снижение цены на 25 и более процентов от начальной (максимальной) цены контракта. С целью защиты от недобросовестного поведения участников рынка статьей 37 ФЗ № 44-ФЗ предусмотрены следующие антидемпинговые меры проведении аукционов и конкурсов:

• Если НМЦК превышает 15 миллиона рублей, победитель, снизивший цену контракта на 25 % и более, обязан представить обеспечение исполнения контракта в 1,5 раза больше, чем указано в закупочной документации, но не менее 10 % от НМЦК (цены контракта – при закупках у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций). Если контрактом предусмотрена выплата аванса, размер обеспечения не может быть меньше размера аванса.
• Если НМЦК меньше 15 миллионов рублей, победитель может представить либо повышенный размер обеспечения, либо сведения о добросовестности совместно с установленным закупочной документацией размером обеспечения.

Добросовестность подтверждается информацией из реестра контрактов, свидетельствующей об исполнении участником в течение трех лет до даты подачи заявки 3-х и более контрактов. Все контракты должны быть исполнены без применения неустоек. Цена одного из контрактов должна составлять не менее 20 % НМЦК. Форма предоставления обеспечения (независимая гарантия или денежные средства) не имеют правового значения при предоставлении антидемпинговых мер.

Если закупаются товары, необходимые для нормального жизнеобеспечения граждан (продовольствие, средства для оказания скорой медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, медицинские изделия, технические средства реабилитации, топливо), дополнительно предоставляется обоснование предложенной цены (гарантийное письмо от производителя, документы, подтверждающие наличие товара у победителя или иные документы и расчеты, подтверждающие возможность поставки).

Кроме того, в случае демпинга, запрещается выплата аванса, даже если он был предусмотрен условиями контракта.

Для закупок статьей 96 ФЗ № 44-ФЗ предусмотрены специальные правила предоставления обеспечения: они освобождаются от предоставления обеспечения исполнения контракта, в том числе при демпинге, при предоставлении сведений о добросовестности.

Антидемпинговые меры не применяются в случаях:

• закупки лекарственных препаратов, включенных в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, если предложенная демпинговая цена фактически снижена не более чем на 25 % процентов относительно зарегистрированной предельной отпускной цены;
• если участник закупки является казенным учреждением;
• закупки услуги по предоставлению кредита;
• заключения бюджетным учреждением, государственным, муниципальным унитарными предприятиями контракта, предметом которого является выдача независимой гарантии.

Участник закупки, не предоставивший обеспечение в установленном законом порядке, признается уклонившимся от заключения контракта с направлением информации о включении его в Реестр недобросовестных поставщиков.

В отличие от законодательства о контрактной системе, Закон № 223-ФЗ не предусматривает каких-либо специальных мер, направленных на защиту от демпинга. Однако заказчик вправе включить их в Положение о закупках. Как показывает практика, положениями о закупках зачастую такие меры предусмотрены, при этом нередко заказчики при их разработке используют нормы Закона 44-ФЗ, а крупнейшие заказчики также детализируют и усложняют данные требования.

Отметим, что на практике возникает немало споров по поводу соблюдения антидемпинговых мер, от несвоевременности или ошибок в предоставлении до их содержательной части. В связи с чем, во избежание риска «лишиться договора», рекомендуем участникам крайне внимательно изучать требования к его предоставлению.

Ответственность за нарушение антимонопольных требований в закупках

Нарушение антимонопольных требований в публичных закупках может повлечь за собой признание соответствующих торгов и заключенных по их результатам договоров недействительными.

Основания признания торгов недействительным регулирует статья 449 ГК РФ, согласно которой торги, проведенные с нарушением установленных законом правил могут быть признаны недействительными в случае, если:

• кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах;
• на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена;
• продажа была произведена ранее указанного в извещении срока;
• были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи;
• были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

Кроме того, основанием для признания недействительности торгов и договоров могут быть нарушения требований статьи 17 Закона о защите конкуренции и нормы Закона о контрактной системе и Закона о закупках.

Правом на оспаривание наделены антимонопольные органы, органы прокуратуры, а также заинтересованные лица (участники торгов, стороны договора, заключенного по ее результатам). Оспаривание осуществляется в порядке искового производства в соответствии с нормами статьи 449 ГК РФ, параграфа 2 главы 9 ГК РФ «Недействительность сделок».

Для признания торгов и договора недействительными в связи с нарушением антимонопольных требований потребуется доказать:

• наличие нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции, в том числе, что совершенное действие (бездействие) привело или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции;
• ущемление прав заявителя как участника рынка, в том числе имеется ли фактическая возможность для восстановления прав истца, например, могло ли данное лицо стать победителем при отсутствии нарушений проведения процедуры, конкурентной закупки исходя из всей совокупности условий торгов.

Если иск предъявлен антимонопольным органом, в дополнение потребуется доказать, что признание закупки и договора недействительными приведут к восстановлению конкуренции на рынке и (или) позволят исключить продолжающееся нарушение конкуренции, а также то, что применение последствий недействительности учитывает социально-экономические интересы государства (муниципального образования) и не нарушает их (пункт 43 Постановления Пленума № 2).

Срок исковой давности – один год со дня заключения договора, а в случае, когда такой договор не заключен, – со дня завершения конкурентной закупки (пункт 1 статьи 449 ГК РФ). К требованиям об оспаривании соглашений, изменяющих или прекращающих договор, применяются общие сроки исковой давности. Подробнее о порядке признания недействительности можно прочесть в другой нашей статье по схожей проблематике^[8].

В соответствии со статьей 167 ГК РФ по общему правилу последствием недействительности является двусторонняя реституция: обязанность каждой из сторон возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе, тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость.

Так, антимонопольный орган обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным аукциона на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов и применении последствий недействительности сделки. Как было установлено судом, на участие в аукционе была подана одна заявка Общества, который был признан победителем закупки. Вместе с тем, в ходе судебного заседания нашли подтверждения факты ограничении конкуренции, выразившееся в использовании некорректных и неправомерных формулировок в закупочной документации, повлекших невозможность участия потенциальных участников аукциона в торгах. Аукцион, а также договор, заключенный по его результатам, признаны недействительными^[9].

В деле № А76-42901/2018 о признании недействительным аукциона и государственного контракта на поставку автомобиля, заказчика в качестве последствий недействительности обязали возвратить автомобиль победителю закупки, а победителя – вернуть заказчику денежные средства за автомобиль в размере более 3,5 миллионов рублей^[10].

Помимо наступления гражданско-правовой ответственности за нарушение антимонопольных требований могут привлечь к административной ответственности. При этом, согласно разъяснениям ФАС России, если действия, совершенные при осуществлении закупочной деятельности, одновременно нарушают запреты, установленные Законом № 44-ФЗ либо Законом № 223-ФЗ и статьей 17 Закона о защите конкуренции, подлежат применению нормы специального законодательства и соответствующие нормы КоАП РФ, устанавливающие административную ответственность за нарушение требований данных законов^[11].

Так, ответственность за нарушения Закона о контрактной системе предусмотрена несколькими статьями КоАП РФ. Наиболее часто применимыми в части рассматриваемой нами темы являются:

• Часть 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ «Размещение должностным лицом или направление оператору электронной площадки информации и документов, подлежащих размещению, направлению, с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок». Штраф на должностных лиц в размере 15 000 рублей; на юридических лиц – 50 000 рублей.
• Часть 4 статьи 7.30 КоАП РФ «Установление порядка рассмотрения и оценки заявок, требований к участникам закупки, к размеру и способам обеспечения, не предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, а также требования о представлении участниками закупки в составе заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок информации и документов». Штраф на должностных лиц в размере 1 % НМЦК, но не менее 5 000 рублей и не более 30 000 рублей.
• Часть 4.1 статьи 7.30 КоАП РФ «Включение в описание объекта закупки требований и указаний в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования места происхождения товара или наименования производителя, требований к товарам, информации, работам, услугам при условии, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, или включение в состав одного лота, объекта закупки товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных между собой». Штраф на должностных лиц в размере 1 % НМЦК, но не менее 10 000 рублей и не более 50 000 рублей.

В отношении нарушений антимонопольных требований при закупках в рамках ФЗ № 223-ФЗ административная ответственность может наступить по части 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ «Предъявление требований к участникам закупок товаров, работ, услуг, к закупаемым товарам, работам, услугам и (или) к условиям договора либо оценка и (или) сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке товаров, работ, услуг». Штраф на должностных лиц от 2000 до 3000 рублей; на юридических лиц – от 5 000 до 10 000 рублей.

Подводя итоги, отметим, что установление антимонопольных требований для публичных закупок, безусловно, способствует развитию и поддержанию конкуренции. Однако отсутствие четких критериев для оценки действий на предмет ограничения конкуренции приводит к противоречивости правоприменительной практики и не способствует стабильности оборота.

_____________________

^[1] Федеральный закон от 08.03.2022 № 46-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

^[2] Беляева О. Диалог с участниками рынка: переговоры или сговор в корпоративных закупках? // Прогосзаказ, 2021, № 8, с. 33 – 42.

^[3] Определение Верховного Суда РФ от 13.05.2022 № 305-ЭС22-5807 по делу № А40-55695/2021.

^[4] Обзор судебной практики в сфере закупок по 223-ФЗ за январь 2020 года, декабрь 2023 года, апрель 2023 года (Управление контроля размещения государственного заказа ФАС России).

^[5] Определение Верховного Суда РФ от 19.07.2021 № 305-ЭС21-11761 по делу № А40-69381/2020

^[6] Постановление Верховного Суда РФ от 24.11.2020 № 2-АД20-3.

^[7] Г. Александров Критерии технологической и функциональной связи в закупках // Прогосзаказ, 2021, № 7.

^[8] Признание недействительным госконтракта 5 февраля 2022 г. Источник: https://brace-lf.com/informaciya/kontraktnoe-pravo/1577-priznanie-nedejstvitel-nym-goskontrakta © Юридическая фирма BRACE.

^[9] Определение Верховного Суда РФ от 30.10.2020 № 309-ЭС20-16185 по делу № А76-42901/2018.

^[10] Определением Верховного Суда РФ от 22.08.2022 № 309-ЭС22-11438.

^[11] Письмо ФАС России от 04.09.2017 № ИА/60890/17 «О действиях антимонопольных органов в случаях поступления информации о нарушении одновременно запретов, установленных Законом о защите конкуренции и одним из законов, регулирующих закупочную деятельность».

31 марта 2024 г.