С 1 января 2012 г. вступил в силу Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ). Указанный закон имеет ограниченный круг действия в части установления возможности отдельными видами юридических лиц осуществлять закупки на его основе. Юридические лица с государственным участием, не указанные в данном нормативно-правовом акте, обязаны осуществлять закупки на основании Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Осуществляя закупочную деятельность, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Законом № 223-ФЗ, а также законодательством о защите конкуренции, другими федеральными законами и нормативно-правовыми актами, а также принятым правовым актом, регламентирующим процедуру закупок конкретного заказчика – положением о закупках.

На сегодняшний момент существует устойчивое мнение, что осуществлять закупки товаров, в том числе лекарственных средств и медицинских изделий, гораздо проще по Закону № 223-ФЗ, нежели чем по Закону № 44-ФЗ. Это обусловлено тем, что Закон № 223-ФЗ предполагает большую свободу в регламентации закупочных процедур посредством их закрепления в положениях о закупках. Также отсутствует обязательность установления антидемпинговых механизмов и имеется право на изменение условий договора в соответствии нормами ГК РФ без присущих Закону № 44-ФЗ ограничений.

Рассмотрим особенности осуществления закупок лекарственных средств и медицинских изделий по Закону № 223-ФЗ.

Способы закупок лекарственных средств и медицинских изделий по Закону № 223-ФЗ

Ст. 2 Закона № 223 закрепляет правило о том, что именно положение о закупке выступает в качестве главного документа, лежащего в основе всех закупочных процедур того или иного заказчика. Тем самым, закупку можно осуществлять любым способом, указанным в положении о закупках. Это относится и к закупкам лекарственных средств и медицинских изделий.

Следует обратить внимание, что некоторые виды медицинских изделий включены в Перечень товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 21.06.2012 № 616. Например, закупки перевязочных материалов, хирургических перчаток, флаконов для лекарств, посуды для фармацевтических целей, медицинской мебели возможны только в электронной форме (например, в форме электронного аукциона).

В соответствии с п. 1 ч. 8 ст. 3 Закона № 223-ФЗ Правительство РФ вправе установить приоритет в закупках российских товаров перед иностранными. С 1 января 2017 г. вступило в силу Постановление Правительства РФ от 16 сентября 2016 г. № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами».

С 1 января 2017 года российские поставщики, исполнители и подрядчики, которые участвуют в закупках по Закону № 223-ФЗ, находятся в более выгодных условиях по сравнению со своими иностранными конкурентами. Их товарам, работам и услугам установлен приоритет в размере 15% от цены договора.

Особенностью закупок лекарственных средств согласно Закону № 223-ФЗ является то, что имеет место быть разрешение закупать по их наименованию, а не только по международным непатентованным наименованиям (далее - МНН) по аналогии с Законом № 44-ФЗ.

С одной стороны, такая возможность позволяет снизить риски поставок лекарственных препаратов низкого качества, и закупать только нужный заказчику товар. При этом с другой стороны, в ряде случаев, в связи с отсутствием в Законе № 223-ФЗ ограничений по описанию предмета закупки, ряд потенциальных участников закупки может быть ограничен к участию.

Таким образом, в случае, если заказчик решит описать соответствующую возможность в своем положении о закупках, то никто не помешает ему объявлять закупки лекарственных препаратов по торговому наименованию в том объеме, который он считает для себя необходимым.

Иногда ФАС России осуществляет попытки ограничения деятельности заказчиков в этом направлении, ссылаясь на Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), но суды принимают сторону заказчика. Так, например, суд установил, что нормы Закона № 223-ФЗ не содержат запрета на закупки по торговому наименованию, а положение о закупках данного заказчика прямо предусматривало такую возможность. Суд пришел к выводу, что при отсутствии прямого законодательного запрета, антимонопольный орган не вправе делать выводы о потребностях хозяйствующего субъекта1.

По мнению Минэкономразвития, заказчик вправе самостоятельно в положении о закупке установить порядок закупки лекарств. Сюда ведомство относит и указание торговых наименований.

Вместе с тем заказчик вправе указывать торговые наименования препаратов по аналогии с положениями Закона № 44-ФЗ. Так, постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 г. № 1086 «Об утверждении Правил формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями» утверждены Правила формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями. При этом сам перечень до сих пор не сформирован.

При этом согласно части 1 ст. 17 Закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Таким образом, указание торговых наименований лекарственных препаратов может быть признано антимонопольными органами неправомерными действиями, приводящими к ограничению конкуренции.

По мнению Минэкономразвития России для того, чтобы действия заказчика не были признаны ограничивающими конкуренцию, в положении о закупках следует закрепить:

• общее правило о том, что лекарства закупаются по МНН, а если таковых нет — по химическим, группировочным наименованиям;

• конкретные случаи, когда при закупке лекарств можно указать их торговые наименования2.

Постановлением Правительства РФ от 16 сентября 2016 г. №925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» установлен приоритет товаров российского происхождения который необходимо предоставлять, в том числе, и при осуществлении закупок товаров путем проведения электронного аукциона. Согласно части 4 статьи 38 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» на территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти. В соответствии с пунктом 6 Правил государственной регистрации медицинских изделий, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 № 1416, документом, подтверждающим факт государственной регистрации медицинского изделия, является регистрационное удостоверение на медицинское изделие. Соответственно, в случае проведения закупки медицинского оборудования следует устанавливать требование о предоставлении копии регистрационного удостоверение на оборудование. Относительно требований к марке оборудования или его производителю, то положения пункта 1 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ не содержат каких-либо ограничений в части указания в документации о закупке, как конкретного вида товара, так и конкретного его изготовителя. Заказчик имеет право самостоятельно определять предмет торгов в соответствии с собственными потребностями, то есть определять наилучший для него товар, обосновав необходимость именно в этом товаре. Таким образом, согласно нормам законодательства заказчик имеет право приобрести оборудование конкретного производителя в случае, если в положении о закупках не установлено иного. Указание в документации о закупке производителя товара без сопровождения словами «или эквивалент» не ограничивает количество участников закупки, так как указанный в документации о закупке товар может быть поставлен несколькими поставщиками.

Сказанное выше подтверждается позицией арбитражных судов, например, Постановлением 19 Арбитражного апелляционного суда от 16.02.2016 по делу № А08-6040/20153.

На практике встречаются случаи обжалования действий заказчика в части объединения в один лот лекарственных средств, не имеющих аналогов.

Так, в одном из дел при разработке документации об аукционе заказчик объединил в один лот лекарственные средства с МНН, которые не имеют зарегистрированных на территории Российской Федерации аналогов по форме выпуска и дозировке и производятся единственным производителем. Участник закупки посчитал, что при разработке документации об аукционе заказчик объединил в один лот лекарственные средства с МНН, которые не имеют зарегистрированных на территории Российской Федерации аналогов по форме выпуска и дозировке и производятся единственным производителем. При этом начальная (максимальная) цена превышала предельное значение начальной (максимальной) цены, установленной Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 г. № 929 «Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота), лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями», что нарушало ч. 1 ст. 17, ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135 «О защите конкуренции».

Суд сделал вывод, что постановление Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 г. № 929 «Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота), лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями» не распространяется на заказчика осуществляющего закупку по Закону № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» а принято в развитие Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»4.

Таким образом, положения Закона № 223-ФЗ не регламентируют процедуру осуществления юридическими лицами закупочной деятельности, а определяют основные принципы и требования, направленные на обеспечение прозрачности закупочной деятельности, которыми должны руководствоваться заказчики.

Особенности размещения информации о закупке лекарственных средств согласно закону № 223-ФЗ

Информация о закупке лекарственных средств, которая содержится в плане закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств, должна включаться и в ежегодный план закупок.

План закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств в отличие от ежегодного плана содержит только общие сведения о закупках. Так, в него не включаются данные о количестве (объеме) продукции в натуральном выражении, способе закупки, начальной (максимальной) цене контракта. Из сказанного следует, осуществить закупку указанных товаров без ежегодного плана невозможно. Указанная правовая норма является императивной и обязывает заказчиков размещать в единой информационной системе план закупок инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств .

Форма плана закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств не установлена. Отдельные особенности его содержания определены в п. 2 Требований к форме плана закупки товаров (работ, услуг), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.09.2012 № 932 «Об утверждении Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг) и требований к форме такого плана»6.

Кроме того, ряд юридических ли, указанных в Перечне конкретных юридических лиц, которые обязаны осуществить закупку инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, в том числе у субъектов малого и среднего предпринимательства, утвержденном Распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 № 475-р обязаны в силу ч. 3.2 ст. 4 Закона № 223-ФЗ обязаны включать в план закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств раздел о закупке у субъектов малого и среднего предпринимательства в соответствии с утвержденным заказчиком перечнем товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется у таких субъектов.

На практике возникает вопрос: если заказчик закупает лекарственные средства по Закону № 223 ФЗ, следует ли вести два плана закупок, один план закупок товаров, работ, услуг и второй – план закупок лекарственных средств, т.е. требуется ли дублирование информации о закупке лекарственных средств в обоих планах, или нет?

Согласно ч. 5.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ заказчики проводят закупки товаров (работ, услуг) и заключают договоры согласно планам закупок. Согласно ч. 2 и 3 ст. 4 Закона № 223-ФЗ Заказчик размещает в ЕИС план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год. Порядок формирования плана закупки товаров, работ, услуг, порядок и сроки размещения в единой информационной системе такого плана, требования к форме такого плана установлены Постановлением Правительства от 17.09.2012 № 932. План закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств размещается заказчиком в ЕИС на период от 5 до 7 лет. Пунктом 2 требований к форме плана закупки товаров (работ, услуг), утвержденных Постановлением № 932, установлены особенности формирования плана закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции и лекарственных средств.

Письмо Минэкономразвития России от 22.05.2015 № Д28и-1315 «О включении в план закупок товаров, работ, услуг сведений о закупке товаров (работ, услуг), отнесенных к инновационной продукции, высокотехнологичной продукции и лекарственным средствам, а также о возможности бюджетного учреждения руководствоваться положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ при утвержденном положении о закупке» устанавливает следующее: «Данные особенности не предусматривают включения в план закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции и лекарственных средств информации в том числе о количестве (объеме) закупаемых товаров (работ, услуг) в натуральном выражении, о начальной (максимальной) цене договора (цене лота), о способе закупки, об осуществлении закупки в электронной форме или нет. Таким образом, в плане закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции и лекарственных средств имеются только общие сведения о планируемых закупках товаров, работ, услуг, что не обеспечивает осуществление конкретной закупки. В связи с этим в план закупки товаров, работ, услуг, размещаемый заказчиком в соответствии со статьей 4 Закона № 223-ФЗ на официальном сайте на срок не менее чем 1 год, также необходимо включать сведения о закупке товаров, работ, услуг, отнесенных к инновационной продукции и (или) высокотехнологичной продукции и лекарственным средствам»7. Таким образом, при заполнении плана закупок на срок от 5 до 7 лет необходимо заполнить и также разместить в ЕИС план закупок на 1 год. Согласно ч. 15 ст. 4 Закона № 223-ФЗ не подлежит размещению в ЕИС информация о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 100 тыс. рублей. В случае, если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем 5 миллиардов рублей, заказчик вправе не размещать в единой информационной системе сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 500 тыс. рублей. Минэкономразвития России в письме от 27.07.2015 № ОГ-Д28-10145 «О размещении в ЕИС плана закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств, если заказчик не осуществляет закупку инновационной и высокотехнологичной продукции» указало следующее: «...в случае если заказчик в силу специфики своей деятельности не осуществляет закупку инновационной и высокотехнологичной продукции, ему необходимо в установленном порядке разместить в единой информационной системе «пустой» план закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции и лекарственных средств»8. Таким образом, если информация по закупкам до 100 (500) тыс. рублей не подлежит размещению в ЕИС, то и информация о таких закупках также не подлежит включению в планы закупок на 1 год и на срок от 5 до 7 лет.

Данный вывод также нашел отражение в Письме Минэкономразвития России от 01.08.2016 № Д28и-2046: «В соответствии с частью 15 статьи 4 Закона № 223-ФЗ заказчик вправе не размещать в ЕИС сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 100 тыс. рублей.» В этом же письме Минэкономразвития говорит следующее: «если у заказчика отсутствует потребность в закупке инновационной продукции, функционалом ЕИС для заказчиков предусмотрена возможность размещения «пустого» плана закупки»9.

Таким образом, если заказчик осуществляет закупку лекарственных препаратов стоимостью до 100 тыс. рублей, данные закупки не подлежат включению в ЕИС, соответственно Заказчику необходимо помимо плана на один год сформировать план закупок на 5-7 лет и указать там 0, так как закупки осуществляются только до 100 тыс. рублей.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что режимы закупок медицинских изделий и лекарственных препаратов по Закону № 44-ФЗ и Закону № 223-ФЗ значительно различаются, каждый имеет свои особенности, однако, если делать общий вывод, то можно отметить, что правила закупок по Закону № 223-ФЗ подразумевают большую вариативность действий заказчика.

Заказчик, действуя в рамках закона № 223-ФЗ, вправе самостоятельно в положении о закупках определить порядок осуществления закупок лекарственных средств, в том числе возможность указания торговых наименований соответствующих препаратов.

18 июня 2019 г.

Младший юрист Юридической фирмы «BRACE»

Ольга Гусева

________________________

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.07.2014 по делу № А40-77378/2013.

2 Письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 26.04.2017 № Д28и-1865.

3 Постановление 19 ААС от 16 февраля 2016 г. по делу № А08-6040/2015.

4 Решение Татарстанского УФАС России от 14.07.2016 по делу № Т04-183/2016.

5 Письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 28.09.2016 № Д28и-2553.

6 Письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 22.05.2015 № Д28и-1315.

7 Письмо министерства экономического развития Российской Федерации от 22.05.2015 № Д28и-1315 «О включении в план закупок товаров, работ, услуг сведений о закупке товаров (работ, услуг), отнесенных к инновационной продукции, высокотехнологичной продукции и лекарственным средствам, а также о возможности бюджетного учреждения руководствоваться положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ при утвержденном положении о закупке»

8 Письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 27.07.2015 № ОГ-Д28-10145.

9 Письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 01.08.2016 № Д28и-2046.

Осуществляя закупочную деятельность, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Законом № 223-ФЗ, а также законодательством о защите конкуренции, другими федеральными законами и нормативно-правовыми актами, а также принятым правовым актом, регламентирующим процедуру закупок конкретного заказчика – положением о закупках.

На сегодняшний момент существует устойчивое мнение, что осуществлять закупки товаров, в том числе лекарственных средств и медицинских изделий, гораздо проще по Закону № 223-ФЗ, нежели чем по Закону № 44-ФЗ. Это обусловлено тем, что Закон № 223-ФЗ предполагает большую свободу в регламентации закупочных процедур посредством их закрепления в положениях о закупках. Также отсутствует обязательность установления антидемпинговых механизмов и имеется право на изменение условий договора в соответствии нормами ГК РФ без присущих Закону № 44-ФЗ ограничений.

Рассмотрим особенности осуществления закупок лекарственных средств и медицинских изделий по Закону № 223-ФЗ.

Способы закупок лекарственных средств и медицинских изделий по Закону № 223-ФЗ

Ст. 2 Закона № 223 закрепляет правило о том, что именно положение о закупке выступает в качестве главного документа, лежащего в основе всех закупочных процедур того или иного заказчика. Тем самым, закупку можно осуществлять любым способом, указанным в положении о закупках. Это относится и к закупкам лекарственных средств и медицинских изделий.

Следует обратить внимание, что некоторые виды медицинских изделий включены в Перечень товаров, работ и услуг, закупка которых осуществляется в электронной форме, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 21.06.2012 № 616. Например, закупки перевязочных материалов, хирургических перчаток, флаконов для лекарств, посуды для фармацевтических целей, медицинской мебели возможны только в электронной форме (например, в форме электронного аукциона).

В соответствии с п. 1 ч. 8 ст. 3 Закона № 223-ФЗ Правительство РФ вправе установить приоритет в закупках российских товаров перед иностранными. С 1 января 2017 г. вступило в силу Постановление Правительства РФ от 16 сентября 2016 г. № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами».

С 1 января 2017 года российские поставщики, исполнители и подрядчики, которые участвуют в закупках по Закону № 223-ФЗ, находятся в более выгодных условиях по сравнению со своими иностранными конкурентами. Их товарам, работам и услугам установлен приоритет в размере 15% от цены договора.

Особенностью закупок лекарственных средств согласно Закону № 223-ФЗ является то, что имеет место быть разрешение закупать по их наименованию, а не только по международным непатентованным наименованиям (далее - МНН) по аналогии с Законом № 44-ФЗ.

С одной стороны, такая возможность позволяет снизить риски поставок лекарственных препаратов низкого качества, и закупать только нужный заказчику товар. При этом с другой стороны, в ряде случаев, в связи с отсутствием в Законе № 223-ФЗ ограничений по описанию предмета закупки, ряд потенциальных участников закупки может быть ограничен к участию.

Таким образом, в случае, если заказчик решит описать соответствующую возможность в своем положении о закупках, то никто не помешает ему объявлять закупки лекарственных препаратов по торговому наименованию в том объеме, который он считает для себя необходимым.

Иногда ФАС России осуществляет попытки ограничения деятельности заказчиков в этом направлении, ссылаясь на Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), но суды принимают сторону заказчика. Так, например, суд установил, что нормы Закона № 223-ФЗ не содержат запрета на закупки по торговому наименованию, а положение о закупках данного заказчика прямо предусматривало такую возможность. Суд пришел к выводу, что при отсутствии прямого законодательного запрета, антимонопольный орган не вправе делать выводы о потребностях хозяйствующего субъекта[1]

По мнению Минэкономразвития, заказчик вправе самостоятельно в положении о закупке установить порядок закупки лекарств. Сюда ведомство относит и указание торговых наименований.

Вместе с тем заказчик вправе указывать торговые наименования препаратов по аналогии с положениями Закона № 44-ФЗ. Так, постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 г. № 1086 «Об утверждении Правил формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями» утверждены Правила формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями. При этом сам перечень до сих пор не сформирован.

При этом согласно части 1 ст. 17 Закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Таким образом, указание торговых наименований лекарственных препаратов может быть признано антимонопольными органами неправомерными действиями, приводящими к ограничению конкуренции.

По мнению Минэкономразвития России для того, чтобы действия заказчика не были признаны ограничивающими конкуренцию, в положении о закупках следует закрепить:

·                общее правило о том, что лекарства закупаются по МНН, а если таковых нет — по химическим, группировочным наименованиям;

·                конкретные случаи, когда при закупке лекарств можно указать их торговые наименования[2].

Постановлением Правительства РФ от 16 сентября 2016 г. №925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» установлен приоритет товаров российского происхождения который необходимо предоставлять, в том числе, и при осуществлении закупок товаров путем проведения электронного аукциона. Согласно части 4 статьи 38 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» на территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти. В соответствии с пунктом 6 Правил государственной регистрации медицинских изделий, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 № 1416, документом, подтверждающим факт государственной регистрации медицинского изделия, является регистрационное удостоверение на медицинское изделие. Соответственно, в случае проведения закупки медицинского оборудования следует устанавливать требование о предоставлении копии регистрационного удостоверение на оборудование. Относительно требований к марке оборудования или его производителю, то положения пункта 1 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ не содержат каких-либо ограничений в части указания в документации о закупке, как конкретного вида товара, так и конкретного его изготовителя. Заказчик имеет право самостоятельно определять предмет торгов в соответствии с собственными потребностями, то есть определять наилучший для него товар, обосновав необходимость именно в этом товаре. Таким образом, согласно нормам законодательства заказчик имеет право приобрести оборудование конкретного производителя в случае, если в положении о закупках не установлено иного. Указание в документации о закупке производителя товара без сопровождения словами «или эквивалент» не ограничивает количество участников закупки, так как указанный в документации о закупке товар может быть поставлен несколькими поставщиками.

Сказанное выше подтверждается позицией арбитражных судов, например, Постановлением 19 Арбитражного апелляционного суда от 16.02.2016 по делу № А08-6040/2015[3].

На практике встречаются случаи обжалования действий заказчика в части объединения в один лот лекарственных средств, не имеющих аналогов.

Так, в одном из дел при разработке документации об аукционе заказчик объединил в один лот лекарственные средства с МНН, которые не имеют зарегистрированных на территории Российской Федерации аналогов по форме выпуска и дозировке и производятся единственным производителем. Участник закупки посчитал, что при разработке документации об аукционе заказчик объединил в один лот лекарственные средства с МНН, которые не имеют зарегистрированных на территории Российской Федерации аналогов по форме выпуска и дозировке и производятся единственным производителем. При этом начальная (максимальная) цена превышала предельное значение начальной (максимальной) цены, установленной Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 г. № 929 «Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота), лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями», что нарушало ч. 1 ст. 17, ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135 «О защите конкуренции».

Суд сделал вывод, что постановление Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 г. № 929 «Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота), лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями» не распространяется на заказчика осуществляющего закупку по Закону № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» а принято в развитие Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»[4].

Таким образом, положения Закона № 223-ФЗ не регламентируют процедуру осуществления юридическими лицами закупочной деятельности, а определяют основные принципы и требования, направленные на обеспечение прозрачности закупочной деятельности, которыми должны руководствоваться заказчики.

Особенности размещения информации о закупке лекарственных средств согласно закону № 223-ФЗ

Информация о закупке лекарственных средств, которая содержится в плане закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств, должна включаться и в ежегодный план закупок.

План закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств в отличие от ежегодного плана содержит только общие сведения о закупках. Так, в него не включаются данные о количестве (объеме) продукции в натуральном выражении, способе закупки, начальной (максимальной) цене контракта. Из сказанного следует, осуществить закупку указанных товаров без ежегодного плана невозможно. Указанная правовая норма является императивной и обязывает заказчиков размещать в единой информационной системе план закупок инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств[5].

Форма плана закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств не установлена. Отдельные особенности его содержания определены в п. 2 Требований к форме плана закупки товаров (работ, услуг), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.09.2012 № 932 «Об утверждении Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг) и требований к форме такого плана»[6].

Кроме того, ряд юридических ли, указанных в Перечне конкретных юридических лиц, которые обязаны осуществить закупку инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, в том числе у субъектов малого и среднего предпринимательства, утвержденном Распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 № 475-р обязаны в силу ч. 3.2 ст. 4 Закона № 223-ФЗ обязаны включать в план закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств раздел о закупке у субъектов малого и среднего предпринимательства в соответствии с утвержденным заказчиком перечнем товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется у таких субъектов.

На практике возникает вопрос: если заказчик закупает лекарственные средства по Закону № 223 ФЗ, следует ли вести два плана закупок, один план закупок товаров, работ, услуг и второй – план закупок лекарственных средств, т.е. требуется ли дублирование информации о закупке лекарственных средств в обоих планах, или нет?

Согласно ч. 5.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ заказчики проводят закупки товаров (работ, услуг) и заключают договоры согласно планам закупок. Согласно ч. 2 и 3 ст. 4 Закона № 223-ФЗ Заказчик размещает в ЕИС план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год. Порядок формирования плана закупки товаров, работ, услуг, порядок и сроки размещения в единой информационной системе такого плана, требования к форме такого плана установлены Постановлением Правительства от 17.09.2012 № 932. План закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств размещается заказчиком в ЕИС на период от 5 до 7 лет. Пунктом 2 требований к форме плана закупки товаров (работ, услуг), утвержденных Постановлением № 932, установлены особенности формирования плана закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции и лекарственных средств.

Письмо Минэкономразвития России от 22.05.2015 № Д28и-1315 «О включении в план закупок товаров, работ, услуг сведений о закупке товаров (работ, услуг), отнесенных к инновационной продукции, высокотехнологичной продукции и лекарственным средствам, а также о возможности бюджетного учреждения руководствоваться положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ при утвержденном положении о закупке» устанавливает следующее: «Данные особенности не предусматривают включения в план закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции и лекарственных средств информации в том числе о количестве (объеме) закупаемых товаров (работ, услуг) в натуральном выражении, о начальной (максимальной) цене договора (цене лота), о способе закупки, об осуществлении закупки в электронной форме или нет. Таким образом, в плане закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции и лекарственных средств имеются только общие сведения о планируемых закупках товаров, работ, услуг, что не обеспечивает осуществление конкретной закупки. В связи с этим в план закупки товаров, работ, услуг, размещаемый заказчиком в соответствии со статьей 4 Закона № 223-ФЗ на официальном сайте на срок не менее чем 1 год, также необходимо включать сведения о закупке товаров, работ, услуг, отнесенных к инновационной продукции и (или) высокотехнологичной продукции и лекарственным средствам»[7]. Таким образом, при заполнении плана закупок на срок от 5 до 7 лет необходимо заполнить и также разместить в ЕИС план закупок на 1 год. Согласно ч. 15 ст. 4 Закона № 223-ФЗ не подлежит размещению в ЕИС информация о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 100 тыс. рублей. В случае, если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем 5 миллиардов рублей, заказчик вправе не размещать в единой информационной системе сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 500 тыс. рублей. Минэкономразвития России в письме от 27.07.2015 № ОГ-Д28-10145 «О размещении в ЕИС плана закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств, если заказчик не осуществляет закупку инновационной и высокотехнологичной продукции» указало следующее: «...в случае если заказчик в силу специфики своей деятельности не осуществляет закупку инновационной и высокотехнологичной продукции, ему необходимо в установленном порядке разместить в единой информационной системе «пустой» план закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции и лекарственных средств»[8]. Таким образом, если информация по закупкам до 100 (500) тыс. рублей не подлежит размещению в ЕИС, то и информация о таких закупках также не подлежит включению в планы закупок на 1 год и на срок от 5 до 7 лет.

Данный вывод также нашел отражение в Письме Минэкономразвития России от 01.08.2016 № Д28и-2046: «В соответствии с частью 15 статьи 4 Закона № 223-ФЗ заказчик вправе не размещать в ЕИС сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 100 тыс. рублей.» В этом же письме Минэкономразвития говорит следующее: «если у заказчика отсутствует потребность в закупке инновационной продукции, функционалом ЕИС для заказчиков предусмотрена возможность размещения «пустого» плана закупки»[9].

Таким образом, если заказчик осуществляет закупку лекарственных препаратов стоимостью до 100 тыс. рублей, данные закупки не подлежат включению в ЕИС, соответственно Заказчику необходимо помимо плана на один год сформировать план закупок на 5-7 лет и указать там 0, так как закупки осуществляются только до 100 тыс. рублей.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что режимы закупок медицинских изделий и лекарственных препаратов по Закону № 44-ФЗ и Закону № 223-ФЗ значительно различаются, каждый имеет свои особенности, однако, если делать общий вывод, то можно отметить, что правила закупок по Закону № 223-ФЗ подразумевают большую вариативность действий заказчика.

Заказчик, действуя в рамках закона № 223-ФЗ, вправе самостоятельно в положении о закупках определить порядок осуществления закупок лекарственных средств, в том числе возможность указания торговых наименований соответствующих препаратов.

18 июня 2019 г.

Младший юрист Юридической фирмы «BRACE»

Ольга Гусева

 



[1] Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.07.2014 по делу № А40-77378/2013.

[2] Письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 26.04.2017 № Д28и-1865.

[3] Постановление 19 ААС от 16 февраля 2016 г. по делу № А08-6040/2015.

[4] Решение Татарстанского УФАС России от 14.07.2016 по делу № Т04-183/2016.

[5] Письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 28.09.2016 № Д28и-2553.

[6] Письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 22.05.2015 № Д28и-1315.

[7] Письмо министерства экономического развития Российской Федерации от 22.05.2015 № Д28и-1315 «О включении в план закупок товаров, работ, услуг сведений о закупке товаров (работ, услуг), отнесенных к инновационной продукции, высокотехнологичной продукции и лекарственным средствам, а также о возможности бюджетного учреждения руководствоваться положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ при утвержденном положении о закупке»

[8] Письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 27.07.2015 № ОГ-Д28-10145.

[9] Письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 01.08.2016 № Д28и-2046.

Почему мы?

Профильная
экспертиза и опыт
Наилучший результат наименьшими средствами
Вы экономите время
Комлпексное и
наиболее эффективное юридическое решение
Прозрачное
ценообразование
Делаем сложное
простым

Схема нашей работы

01.
Вы направляете нам запрос на почту info@brace-lf.com 
или звоните по номеру +7(499)755-56-50
02.
Предварительный анализ и первичная консультация
03.
Заключение договора об оказании юридических услуг
04.
Реализация проекта
05.
По итогам каждого этапа информируем о результатах
06.
Направление результата и подготовленных документов
Наша почта
info@brace-lf.com

Вы можете направить нам запрос на e-mail с подробным описанием вопроса.

Наш телефон
+ 7 (499) 755-56-50

Связаться с нами по телефону.

Клиенты и партнеры