Правовые последствия отзыва лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию, обеспечивающую исполнение обязательств по госконтракту
2 сентября 2019 г.
Юрист Юридической фирмы «BRACE» Анна Иванова
Младший юрист Юридической фирмы «BRACE» Ольга Гусева
В связи с нестабильным экономическим положением на практике достаточно часто встречаются такие ситуации, когда у банка, который выдал банковскую гарантию, предназначенную для обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактов, отзывают лицензию на осуществление банковской деятельности. Стоит отметить, что за последние годы у существенного числа банков были отозваны лицензии. Таким образом, от подобного варианта событий не застрахована практически ни одна из сторон государственного или муниципального контракта.
Обязательность обеспечение исполнения контракта
В соответствии с частью 4 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.
Согласно части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться денежными средствами и предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, в полной мере самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона № 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков.
Согласно письму Департамента развития контрактной системы Минэкономразвития России № Д28и-1870 от 20.04.2017 «О предоставлении нового обеспечения исполнения контракта при отзыве лицензии у банка-гаранта» одним из условий включения в указанный перечень является наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком Российской Федерации. Таким образом, на момент выдачи банковской гарантии банк должен иметь действующую лицензию.
Отзыв лицензии у банка
В соответствии со ст. 378 Гражданского кодекса РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:
1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;
2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;
4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.
Следовательно, отзыв банковской лицензии не относится к основанию прекращения действия банковской гарантии.
В деле № А40-26483/14 суд признал необоснованными доводы заказчика о недействительности банковских гарантий в связи с отзывом у банка лицензии и обязанности исполнителя контракта заменить обеспечение. Суд указал, что гарантии продолжают свое действие до истечения срока гарантийных обязательств1.
Министерство экономического развития Российской Федерации в своем письме от 20 апреля 2017 г. № Д28и-1870 сообщает о том, что стоит считать правомерным требование заказчика о предоставлении нового обеспечения исполнения контракта поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при отзыве лицензии у банка-гаранта2.
На практике может возникнуть ситуация, когда у банка, выдавшего банковскую гарантию, отозвали лицензию, но подрядчик об этом не уведомил заказчика.
В соответствии с ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ в ходе исполнения контракта поставщик вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.
В качестве примера, можно привести следующее решение УФАС по Новосибирской области от 07.12.2018 № 08-01-603, согласно которому, по мнению контрольного органа, банковская гарантия обеспечивает обязательства исполнителя (подрядчика, поставщика) по контракту, что также согласуется со ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Как отметило УФАС по Новосибирской области, в случаях, установленных ст. 20 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности (далее – Закон о банках и банковской деятельности) у банка, выдавшего банковскую гарантию, может быть отозвана лицензия на осуществление банковских операций, после чего кредитная организация должна быть ликвидирована в соответствии с требованиями статьи 23.1 Закона о банках и банковской деятельности, а в случае признания ее банкротом – в соответствии с требованиями Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)». Следовательно, в ситуации невозможности банка уплатить бенефициару определенную банковской гарантией денежную сумму, требование об уплате которой выставлено заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением контрагентом по контракту своих обязательств, такое обеспечение исполнение контракта не может рассматриваться как надлежащее, поскольку не покрывает те риски заказчика, для покрытия которых Законом о контрактной системе в сфере закупок и предусмотрено обеспечение исполнения контракта. Таким образом, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало обеспечивать исполнение обязательств исполнителя по контракту, требование о предоставлении заказчику нового надлежащего обеспечения исполнения контракта на тех же условиях и в таком же размере может включаться в проект государственного/муниципального контракта, поскольку такое условие является обоснованным и отвечающим требованиям Закона № 44-ФЗ3.
До 2019 года в Законе № 44-ФЗ не были определены последствия возникновения обстоятельств, которые ведут или могут привести к невозможности исполнения банком обязательств по выданной им гарантии (в том числе при отзыве лицензии на осуществление банковских операций). При отсутствии законодательного закрепления обязанности предоставления заказчику нового обеспечения исполнения контракта, данная обязанность, как правило, устанавливалась непосредственного контрактом по волеизъявлению заказчика.
В качестве примера признания правомерности такого установления можно привести дело, в котором арбитражный суд пришел к выводу, что при составлении проекта контракта учтены нормы действующего законодательства, предусмотрены все возможные риски заказчика работ при заключении и исполнении контракта. В частности, контрактом устанавливалось, что в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по контракту в виде безотзывной банковской гарантии перестало быть действительным или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту, подрядчик обязуется в течение 5 (пяти) рабочих дней предоставить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения обязательств по настоящему контракту на тот же срок и на тех же условиях.
По мнению арбитражного суда, включение в контракт данного пункта обусловлено нестабильностью банковской системы и регулярные отзывы у банков лицензий привели к необходимости страхования рисков заказчика при долгосрочных контрактах, каковым является контракт, заключающийся по итогам указанного электронного аукциона. В противном случае в период исполнения контракта заказчик может лишиться законной возможности получения сумм пеней и штрафов, начисленных подрядчику за нарушение условий контракта4.
Также, в марте этого года, Верховный суд Российской Федерации высказал позицию о последствиях отзыва лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию. В своем определении от 20.03.2019 № 304-ЭС18-20504 Верховный суд Российской Федерации пришел к выводу о том, что с одной стороны, отзыв лицензии у банка не прекращает действие банковской гарантии и выплату вознаграждения за ее выдачу. С другой стороны, качество гарантии снижается.
Суд выразил позицию о том, что отзыв у банка лицензии на осуществление банковских операций и признание банка несостоятельным (банкротом) не признаются основанием прекращения обязательств банка перед кредиторами. Напротив, они не препятствуют бенефициару, не отказавшемуся от своих прав по гарантии (подпункт 3 пункта 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации), получить от банка исполнение в порядке и в размере, установленных Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». С учетом этого ссылка судов на прекращение обязательства невозможностью исполнения не верна5.
Таким образом, до 1 июля 2019 года суды и контрольный орган в большинстве решений придерживались позиции о том, что обязанность представить новое обеспечение при отзыве банковской лицензии может быть закреплена непосредственно в контракте. В зависимости от условий контракта, может быть обязательная замена банковской гарантии, в случае, если у банка отозвали лицензию. В частности в случае, если после заключения контракта у банка, выдавшего банковскую гарантию в обеспечение исполнения контракта, отозвана лицензия на ведение банковской деятельности, подрядчик обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней предоставить новое обеспечение исполнения контракта6. Однако, имеют место быть и прямо противоположные мнения. Так, в качестве примера можно привести следующее решение Липецкого УФАС от 27.04.2016 № 104м/16.: «Законом о контрактной системе не предусмотрено установление заказчиком в проекте государственного контракта требования о замене обеспечения исполнения контракта, в том числе и банковской гарантии, в случае прекращения его действия. Таким образом, Комиссия УФАС в действиях заказчика установила нарушение ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе. На основании вышеизложенного, жалоба заявителя в данной части является обоснованной»7.
Следовательно, отзыв банковской лицензии не относится к основанию прекращения действия банковской гарантии.
Для того, чтобы избежать проблем, связанных с возможностью отзыва лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию, поставщикам рекомендуется достаточно внимательно подходить к выбору банка, а также проверять его наличие в реестре аккредитованных банков на сайте Минфина России.
Тем не менее, в текущем году были внесены изменения в Закон о контрактной системе, согласно которым с 1 июля 2019 г. начали действовать новые требования к условиям контракта, которые будут применяться в случае, если в соответствии с п. 30 ч. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ контрактом предусматривается предоставление обеспечения исполнения контракта (Федеральный закон от 27 декабря 2018 г. № 502-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).
В соответствии с указанной правовой нормой заказчики обязаны включать в контракт обязательное условие об обязательстве поставщика в случае отзыва у банка, предоставившего банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, лицензии на осуществление банковских операций предоставить новое обеспечение исполнения контракта не позднее одного месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком поставщика о необходимости предоставить соответствующее обеспечение.
При несоблюдении указанного срока подрядчиком, подлежат начислению пени по общим правилам Закона о контрактной системе и ГК РФ8.
Важно отметить, что осуществлять мониторинг состояния лицензий банков, выдавших банковские гарантии, заинтересован как заказчик (направляющий требование к подрядчику о представлении нового обеспечения при отзыве лицензии), так и подрядчик.
Полагаем, что данное законодательное нововведение является крайне важным для формирования единообразной позиции относительно часто возникающих на практике ситуаций отзыва лицензий у банков, представивших банковские гарантии в целях обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактов.
Таки образом, указанными изменениями были упорядочены правоотношения между заказчиком и подрядчиком на случай отзыва лицензии у банка, выдавшего банковскою гарантию.
________________________
1 Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 по делу № А40-26483/14.
2 Письмо Министерства экономического развития от 20 апреля 2017 г. № Д28и-1870.
3 Решение УФАС по Новосибирской области от 07.12.2018 № 08-01- 603.
4 Решение Костромского УФАС России от 27.04.2016 № 12-10-59/2016.
5 Определение Верховного суда РФ от 20.03.2019 N 304-ЭС18-20504.
6 Решение Орловского УФАС от 30.05.2018 № 187-18/03 ТЖ.
7 Решение Липецкое УФАС от 27.04.2016 № 104м/16.
8 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.09.2019 по делу № А56-141584/2018.
2 сентября 2019 г.
