Правовое регулирование государственных закупок программного обеспечения

 

15 мая 2019 г.

Младший юрист Юридической фирмы «BRACE» Ольга Гусева

В настоящее время невозможно представить себе работу любого учреждения без офисной техники (компьютеры, принтеры и т.п.), а также без программного обеспечения или в терминологии Гражданского кодекса РФ программ для электронных вычислительных машин (далее также – ПО, софт, программы для ЭВМ) для нее. Программное обеспечение – это программа или совокупность программ, используемых для управления компьютером.

Подходы к классификации программ для ЭВМ достаточно подробно формализованы в международном стандарте ISO/IEC 12182¹.

Так, например, программное обеспечение делят:

• по способу распространения и использования программы делят на: несвободные (закрытые), открытые и свободные.

• по назначению программы делят на системные и прикладные.

• по видам программы делят на: 1) компонент – программа, рассматриваемая как единое целое, выполняющая законченную функцию и применяемая самостоятельно или в составе комплекса); 2) комплекс – программа, состоящая из двух или более компонентов и (или) комплексов, выполняющих взаимосвязанные функции, и применяемая самостоятельно или в составе другого комплекса.

Особенность осуществления государственных закупок программного обеспечения состоит в том, что государством установлен запрет на государственные закупки ПО, которое было разработано на территории иностранного государства. Так, 1 января 2016 года вступил в силу Федеральный закон от 29 июня 2015 г. № 188-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и статью 14 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», который дает российским разработчикам преимущество перед иностранными при участии в государственных торгах: если у иностранного софта есть российский аналог, который занесен в специальный государственный реестр, заказчик обязан купить именно его.

Указанный запрет применяется к таким закупкам как: поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры; поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин и других средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта; выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав; оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением ПО (если такие услуги сопряжены с предоставлением прав на использование софта или расширением ранее предоставленного объема прав).

Названный закон определяет такие критерии для российского программного обеспечения:

• исключительное право на него должно принадлежать РФ или субъекту РФ, муниципальному образованию, российской коммерческой или некоммерческой организации, в которой больше 50% принадлежит России, российским организациям или гражданам;

• организацию-правообладателя не должно контролировать иностранное лицо;

• выплаты в пользу иностранных организаций не должны превышать 30% всех платежей за ПО;

• О должно находиться в свободной продаже, сведения о нем не должны быть государственной тайной.

Описание объекта закупки при закупке программ для ЭВМ

Общие правила описания объекта закупки определены в ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

К закупке программного обеспечения применимы следующие требования:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости);

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика;

3) описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии;

Документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров, работ, услуг установленным заказчиком требованиям.

При этом также следует учитывать и некоторые особенности программ для ЭВМ как объекта государственной закупки.

Так, в частности, при формировании объекта закупки необходимо учитывать наличие технологической и функциональной связи между товарами и услугами. Заказчики довольно часто закупают программное обеспечение вместе с компьютерами и иными устройствами, на которых оно установлено. При этом Минфин России в письме от 19.09.2017 № 24-06-06/60727 высказало мнение, что возможно объединение в один лот передачи права использования на результат интеллектуальной деятельности (программы для ЭВМ) и услуги по его обслуживанию, поскольку названые товары связаны с использованием одного результата интеллектуальной деятельности – программы ЭВМ, если указанное не повлекло ограничения конкуренции².

Имеется судебная практика, в рамках которой заказчиком отказывал в допуске к участию в закупке по причине не указания товарного знака операционной системы. Потенциальным участником закупки приводился довод о том, что в силу п. 1 ч.3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать:

а) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара. Аналогичные требования были установлены в пункте 4.1.1 раздела 4 документации электронного аукциона. Данный перечень является исчерпывающим.

Судом установлено, что согласно аукционной документации к поставке требуются неисключительные права на использование серверной операционной системы, неисключительные права на использование сетевого доступа к серверу для поставляемой серверной операционной системы, неисключительные права на использование терминального доступа к серверу для поставляемой серверной операционной системы. В техническом задании заказчиком установлены конкретные показатели лицензии (тип лицензии, срок действия, условия лицензирования, язык), то есть заказчиком описана операционная система, на использование которой приобретаются неисключительные права.

На основании изложенного суды пришли к обоснованному выводу о том, что в соответствии с документацией об аукционе заказчиком предполагалось приобретение права на использование программного обеспечения на условиях простой (неисключительной) лицензии, которое не может иметь товарного знака. Следовательно, по мнению судов, отклонение единой комиссией поданной заявки ввиду не указания товарного знака предлагаемого к поставке неисключительного права является незаконным и нарушает требования п. 1 ч. 4 ст. 67 Закона № 44-ФЗ.

С учетом изложенного, в рассматриваемом случае полагаем верной позицию о признании противоправным отклонение заявки участника закупки³.

Запрет на закупку иностранного программного обеспечения

На основании ч. 1 ст. 14 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами.

Вместе с тем ч. 3 данной нормы Правительству РФ предоставлено право поддержки российских товаропроизводителей путем установления запрета на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными гражданами. На основании указанной нормы Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление № 1236) введен запрет на допуск программ для ЭВМ и баз данных, происходящих из иностранных государств кроме программного обеспечения, включенного в единый реестр программ из государств – членов ЕАЭС, за исключением Российской Федерации, а также исключительных прав на такое ПО и прав его использования.

Перед закупкой программы для ЭВМ заказчику необходимо свериться с реестрами российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее – Реестр российского ПО) и евразийского ПО. Первый размещается на сайте Минкомсвязи России и доступен круглосуточно. Что касается второго, что не так давно, а именно 9 апреля 2019 года, Министерство цифрового развития, связи и массовых коммуникаций РФ объявило о введении в эксплуатацию Единого реестра программ для электронных вычислительных машин и баз данных государств – членов Евразийского экономического союза (ЕАЭС) (далее – Реестр ПО ЕАЭС). Если необходимое для закупки ПО находится хотя бы в одном из данных реестров, заказчик обязан установить запрет по Постановлению № 1236.

Однако наличие Реестра российского ПО еще не во всех случаях означает, что заказчики лишены возможности закупать иностранное ПО. Запреты, предусмотренные Постановлением № 1236, не применяются в случае наличия объективных причин для осуществления закупки иностранного ПО (п. 2, 3, 4 данного постановления), а именно:

• в реестрах отсутствуют сведения о программах для ЭВМ (нет аналогов), соответствующем тому же классу, что и ПО, планируемое к закупке;

• программное обеспечение, сведения о котором включены в реестры и которое соответствует тому же классу, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не отвечает установленным заказчиком требованиям к ПО, планируемому к закупке;

• закупка ПО производится дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями РФ, торговыми представительствами РФ для обеспечения своей деятельности на территории иностранного государства;

• сведения о ПО или его закупке составляют государственную тайну.

Возникает вопрос о том, распространяется ли запрет на закупку иностранного программного обеспечения, установленный Постановлением № 1236, в случае, если заказчик проводит закупку не самого программного обеспечения непосредственно, а компьютеров с предустановленным программным обеспечением?

Ответ на указанный вопрос представляется весьма противоречивым. Некоторыми авторами утверждается, что на такие закупки распространяется действие Постановления № 1236, так как в указанном Постановлении не предусмотрено на этот счет никаких исключений. В связи с этим представляется, что нельзя закупать компьютер с предустановленным программным обеспечением, так как на закупки иностранного программного обеспечения есть запрет, а на закупку компьютеров – нет. Если же закупать вместе и компьютер, и программное обеспечение, то это может быть расценено как ограничение участия поставщиков, предлагающих иностранные компьютеры с иностранным программным обеспечением⁴.

Тем не менее, в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденной Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, приводится пример того, как суд, признавая незаконным решение антимонопольного органа, исходил из того, что в силу п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе допускается объединение товаров (работ, услуг) в один лот, если это не приводит к ограничению числа участников закупки. Учитывая, что заказчиком объединены в один лот технологически и функционально связанные товары - компьютеры и программное обеспечение, без которого начало использования компьютерной техники невозможно, такое объединение соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ⁵.

В целом следует отметить, что контрольный орган весьма серьезно относится к проверке обоснованности укрупнения лотов (в рассматриваемом случае объединению лотов в виде компьютеров и ПО). Отсутствие в документации о закупке программного обеспечения ограничений, предусмотренных Постановлением Правительства № 1236, является нарушением Закона о контрактной системе, что подтверждается правоприменительной практикой.

Так, в одном из судебных дел заказчик проводил электронный аукцион на право заключения государственного контракта на приобретение неисключительных прав на программное обеспечение Microsoft Office 2016. Заказчиком не было размещено обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных нужд в соответствии с положениями Постановления № 1236, а также согласно извещению о проведении аукциона Заказчиком не установлены запреты.

Таким образом, заказчиком не были установлены ограничение в соответствии с требованиями Постановления № 1236, запрет в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, что нарушает часть 3 статьи 14, пункт 7 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе и содержит признаки составов административных правонарушений, предусмотренных частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Важно отметить, что заказчик, не согласившись с решением ФАС России, обжаловал его в судебном порядке. Суд также принял сторону ФАС, обосновав это тем, что запреты, установленные Постановлением № 1236, вступили в силу 01.01.2016. Таким образом, закупки на приобретение программного обеспечения должны осуществляться с учетом указанных выше запретов с 01.01.2016. Извещение о проведении аукциона размещено в Единой информационной системе в сфере закупок - 25.04.2016.Таким образом, заказчиком не установлены ограничение в соответствии с требованиями Постановления № 1236, запрет в соответствии с положениями Закона о контрактной системе, что нарушает ч. 3 ст. 14, п. 7 ч. 5 ст. 63 Закона о контрактной системе⁶.

Кроме того, в ряде случаев имеется судебная практика, подтверждающая, что запрет на закупку иностранного программного обеспечения не является безусловным. Согласно пункту 2 Постановления № 1236 в случае, если в Едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, заказчик вправе осуществить закупку программ и (или) программного обеспечения, происходящих из иностранных государств. В указанном случае отказ в заключении контракта на основании установленного запрета будет признан судом незаконным. Так, в судебном решении, оставленном в силе Верховным судом РФ, установлено, что в извещении к аукциону и в аукционной документации указывается на наличие предусмотренных подпунктом «б» пункта 2 Постановления № 1236 обстоятельств, обуславливающих невозможность соблюдения запрета на закупку иностранного ПО (на приобретение пакета офисных приложений). В связи с этим судами всех инстанций сделан вывод о том, что допущенное бездействие заказчика в виде непринятия мер по заключению контракта по результатам спорной закупки с ее победителем, является неправомерным⁷.

Закон № 44-ФЗ устанавливает, что информация о стране происхождения товара декларируется участником закупки в заявке на участие в закупке, а поскольку Постановлением № 1236 не предусмотрен документ, которым подтверждается, что страной происхождения предлагаемого к поставке программного обеспечения является Российская Федерация, комиссия по осуществлению закупок вправе проверять соответствие информации, предоставленной участником закупки, самостоятельно.

Требовать от участников закупки иные документы и информацию, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок документов и информации, не допускается.

При этом в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником закупки, комиссия по осуществлению закупки обязана отстранить такого участника от участия в закупке на любом этапе ее проведения, а также, если в ходе исполнения контракта установлено, что такой участник закупки предоставил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При этом важно понимать, что заказчик не вправе требовать от участника закупки предоставления каких-либо документов, подтверждающих страну происхождения предлагаемых программ. Для проверки информации о стране происхождения предложенного в заявке программного обеспечения заказчик должен сам обратиться к указанным реестрам. Имеется практика привлечения контрольным органом государственного заказчика к ответственности в случае установления требования о предоставлении документов, подтверждающих регистрацию ПО на территории России или ЕАЭС⁸.

В подтверждение позиции о том, что государственному заказчику необходимо руководствоваться исключительно Реестрами российского ПО и Реестр ПО ЕАЭС подтверждается примечательной судебной практикой, в которой косвенно подтверждается правомерность применения формального подхода к определению страны места регистрации софта. В частности, в одном из судебных дел участник закупки обратился в суд с жалобой на решение контрольного органа, в котором говорилось о том, что ПО происходит из иностранного государства. По мнению заявителя, выводы, содержащиеся в решении контрольного органа об иностранном происхождении системы программного обеспечения, нарушали его права и законные интересы участника закупки. Однако суд поддержал решение УФАС о том, что программное обеспечение происходит из иностранного государства, не содержится в Реестре российского ПО. Более того, контрольным органом было правомерно установлено, что заявителю ранее было отказано во включении в Реестр российского ПО⁹. Таким образом, в соответствии с Постановлением № 1236 заказчики обязаны закупать российское программное обеспечение, кроме случаев, когда ПО с необходимыми функциональными, техническими или эксплуатационными характеристиками в России отсутствует. При этом такую потребность необходимо будет обосновать в порядке, предусмотренном Законом о контрактной системе¹⁰.

Обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск иностранного программного обеспечения

Порядок подготовки такого обоснования утвержден Постановлением № 1236. Так, обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск иностранного программного обеспечения должно содержать указание на следующее:

• на причину невозможности соблюсти запрет (обстоятельство, предусмотренное пп. «а» или пп. «б» п. 2 Постановления № 1236);

• на класс (классы) ПО, которому (которым) должно соответствовать закупаемое ПО;

• на требования к функциональным, техническим и эксплуатационным характеристикам ПО, являющегося объектом закупки, с отражением класса (классов), которому (которым) оно должно соответствовать;

• на функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики, по которым ПО из реестров не соответствует установленным заказчиком требованиям к закупаемому ПО, по каждому ПО (с указанием названия программного обеспечения) (только для закупки в случае, предусмотренном пп. «б» п. 2 Постановления № 1236).

Обоснование готовится и утверждается заказчиком по состоянию на день размещения извещения об осуществлении закупки в ЕИС и размещается одновременно с извещением.

В качестве примера обоснования закупки иностранных программных продуктов (корпорации Microsoft) можно привести обоснование, приведенное заказчиком при осуществлении закупки. В ходе рассмотрения жалобы на действия заказчика в УФАС заказчик пояснил, что им было установлено требование о совместимости поставляемой конфигурации операционной системы с вебобозревателем Internet Explorer версии 7.0 и выше без проведения дополнительных настроек и установки дополнительных компонентов. Указанное требование обусловлено системными требованиями таких автоматизированных систем, как: официальный сайт ЕИС - zakupki.gov.ru, электронная торговая площадка ЗАО «Сбербанк - АСТ и т. д. Тем самым, ссылаясь на необходимость работы с ЕИС и электронными площадками заказчик смог доказать обоснованность закупки иностранного ПО¹¹.

В качестве примера отступления от запрета, установленного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236, можно привести следующий случай, рассматриваемый контрольным органом. В частности, установлено, что тогда, когда закупаемый софт является неотъемлемой частью приобретаемого заказчиком оборудования, то предусмотренный постановлением запрет не применяется. Указанная позиция обосновывается тем, что неотъемлемой частью любого электронного оборудования (устройства) является софт, представляющее собой содержимое энергонезависимой памяти компьютера или любого цифрового вычислительного устройства, в которой содержится его микропрограмма, обеспечивающая его функционирование и выполняющая функцию системы управления, без которой оборудование технически не может запускаться, работать. Любая микропрограмма разрабатывается производителем для конкретного электронного оборудования (устройства) и не может рассматриваться как программа для ЭВМ в привычном понимании. Микропрограмма может быть установлена только на то устройство, для которого она была разработана. Рассматривать отдельно аппаратную и программную части нельзя, поскольку они не могут функционировать отдельно друг от друга. В случае, если конечным продуктом закупки является электронное оборудование (устройство), а не программа для ЭВМ, то нормы постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236 применяться не могут¹².

Договорные конструкции, используемые при государственных закупках программного обеспечения

Приобретая лицензионное ПО, заказчик приобретает не просто коробку с программой для ЭВМ или электронный вариант, но также право на использование результата интеллектуальной деятельности. Поэтому необходимо заключать не просто государственное контракт, а также лицензионное соглашение, включающее в себя, помимо основных договоренностей, важные моменты касательно интеллектуальной собственности:

• объем прав, которые передаются;

• срок;

• права и обязанности заказчика и исполнителя.

Это соглашение возможно включить в непосредственно сам государственный контракт, как приложение к государственному контракту или как «договор присоединения» (дополнительные условия прописаны на упаковке приобретаемого продукта или экземпляре программы).

Определение предмета закупки программ для ЭВМ часто вызывает вопросы.

В ряде случаев заказчики указывают предмет закупки как поставку ПО, в других случаях – поставку лицензий на программу для ЭВМ.

Иногда это приводит к спорным ситуациям с интересными трактовками в части природы лицензионного договора и еще более интересным выводам в части предмета закупки.

Так УФАС России по Республике Татарстан подчеркнуло, что суть лицензирования ПО заключается не в приобретении самих компьютерных программ в коробочном виде (то есть на дисках) или в электронном виде, а в приобретении лицензии – специального документа, дающего его владельцу право на использование результатов интеллектуальной деятельности в рамках соглашения с правообладателем (компанией-разработчиком). Этот документ впоследствии служит основной взаимоотношений между правообладателем и пользователем. Так, по лицензионному договору обладатель исключительного права предоставляет другой стороне право использования результата интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1233 ГК РФ). Таким образом, лицензионный договор является договором на оказание услуг, а не договором поставки. Из этого антимонопольный орган сделал следующий вывод: перечисление в первой части заявки конкретных показателей товара, а также информации о производителе, является нецелесообразным, поскольку по своему смыслу заключение лицензионного договора является услугой¹³.

Имеет место практика заключения государственных контрактов в рамках закупки ПО, представляющих собой договор поставки или лицензионный договор, иного являющимся также договором присоединения. Зачастую в наименовании заключаемых контрактов используется наименование «на поставку программного обеспечения» при этом вопросы урегулирования аспектов интеллектуальной собственности обговариваются в тексте такого контракта на поставку ПО. В рассматриваемом случае законодателем предусмотрена возможность объединения в одном контракте разных видов договоров (смешанный договор со ст. 421 ГК РФ). Кроме того, необходимо обратить внимание на то, на какой срок предоставляется заказчику права пользования софтом (в рамках действия исключительных прав).

При этом нельзя забывать, что какое бы наименование не носил контракт, в нем важно предусмотреть все необходимые аспекты, с которыми возможно столкнется заказчик при приобретении и эксплуатации ПО. В связи с этим, распространенной является практика, когда приложением к договору поставки программного обеспечения является соответствующее лицензионное соглашение.

Программы для ЭВМ как результат интеллектуальной деятельности при государственных закупках

В соответствии со ст. 1259 ГК РФ программы для ЭВМ относится к объектам авторских прав и, соответственно, при осуществлении закупок появляется необходимость соблюсти права правообладателя. Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Программы для ЭВМ не требуют обязательной государственной регистрации. В отношении них возможна регистрация, осуществляемая по желанию правообладателя всоответствии с правилами ст. 1262 ГК РФ (п. 4 ст. 1259 ГК РФ). Согласно п. 7 ст. 1232 ГК РФ в случаях, когда государственная регистрация результата интеллектуальной деятельности может быть осуществлена по желанию правообладателя, к зарегистрированному результату интеллектуальной деятельности и к правам на такой результат применяются правила п. 2–6 ст. 1232 ГК РФ, если иное не предусмотрено ГК РФ. Следовательно, по общему правилу, если законом допускается возможность государственной регистрации результата интеллектуальной деятельности по желанию правообладателя, то в случае такой регистрации при предоставлении права использования результата интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора такое предоставление подлежит государственной регистрации. Однако исключения из этого правила могут предусматриваться положениями ГК РФ.

Как разъяснено в п. 38.1 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», такое «иное» правило применительно к программам для ЭВМ предусмотрено в п. 5 ст. 1262 ГК РФ, по смыслу которого государственной регистрации подлежат только: договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных; переход исключительного права на такую программу или базу данных к другим лицам без договора. Другие договоры, в том числе лицензионные договоры о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных, государственной регистрации не подлежат. Приведенное разъяснение было издано до внесения в ГК РФ вышеупомянутых изменений, то есть в период, когда положениями части четвертой ГК РФ предусматривалась необходимость государственной регистрации не предоставления права использования зарегистрированного результата интеллектуальной деятельности по лицензионному договору, а самого лицензионного договора. Однако формулировка п. 5 ст. 1262 ГК РФ сохраняется в неизменном виде с момента введения в действие части четвертой ГК РФ, что позволяет говорить об актуальности приведенных разъяснений (с поправкой на изменения, внесенные в ГК РФ Федеральным законом от 12.03.2014 № 35-ФЗ). Иными словами, предоставление права использования программы для ЭВМ, зарегистрированной в Роспатенте, на основании лицензионного договора (о предоставлении как исключительной, так и неисключительной лицензии) не требует государственной регистрации.

Учет затрат при налогообложении при государственных закупках программного обеспечения

При государственных закупках ПО возникают вопросы относительно уплаты налогов. Так, например, общество заключило с правообладателем договор на приобретение исключительных прав на объект интеллектуальной собственности (программное обеспечение), и по договору права передаются организации на срок действия авторских прав. Срок полезного использования программного обеспечения при этом составляет один год. Возникает вопрос, правомерно ли для целей налога на прибыль признавать расходы на приобретение исключительных прав на объект интеллектуальной собственности единовременно в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают, в случае, если их стоимость более 100 000 руб., а срок полезного использования составляет 12 месяцев и менее?

Ответ на данный вопрос содержится в письме Министерства финансов РФ от 18 марта 2019 г. № 03-03-06/1/17688. Так, согласно пункту 1 статьи 256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях налогообложения прибыли признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 100 000 руб.

Пунктом 3 статьи 257 НК РФ установлено, что в целях налогообложения прибыли нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев).

Таким образом, амортизируемыми нематериальными активами признается вышеназванное имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 100 000 руб.

В случае приобретения исключительных прав на результаты интеллектуальной собственности на срок менее 12 месяцев указанные объекты не признаются в налоговом учете нематериальными активами. Расходы на приобретение указанных исключительных прав, по мнению Департамента, могут быть учтены в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, при условии их обоснованности и надлежащего документального подтверждения.

Способы закупки программ для ЭВМ

Все учреждения образования могут закупать программы для ЭВМ двумя способами – централизованно и в соответствии с общими требованиями Закона № 44-ФЗ.

Централизованные закупки

Согласно ст. 26 Закона № 44-ФЗ централизованные закупки являются способом организации закупочной деятельности, при котором выбор исполнителей условий контракта осуществляет не сам заказчик, а уполномоченный государственный орган или учреждение. Согласно Постановлению Правительства РФ от 8 июня 2018 г. № 658 «О централизованных закупках офисного программного обеспечения, программного обеспечения для ведения бюджетного учета, а также программного обеспечения в сфере информационной безопасности» (с изменениями и дополнениями) (далее – Постановление № 658). Согласно Постановлению № 658 Минкомсвязи России осуществляет контроль централизованных закупок для федеральных государственных органов программных продуктов и софта с целью обеспечить защиту информации.

При этом Казначейство России осуществляет централизованные закупки для государственных органов и их казенных учреждений, которые им подведомственны, программ с целью ведения бюджетного учета. Одновременно с этим ведомства вместе с Минфином России обязаны в течение 3 месяцев подготовить и предоставить в кабинет министров свое мнение по централизации закупок указанного ПО.

ПО, которое будут закупать Минкомсвязи России и Казначейство России, должно входить в реестр российского ПО. При этом Министерство цифрового развития протестирует (привлекая АНО «Центр компетенций по импортозамещению») отечественные программы для офиса, а также софт с целью проверить, как обеспечивается защита информации. Если говорить о программном обеспечении для ведения бюджетного учета, то под его закупкой подразумевается обеспечение централизованной модели предоставления Казначейством информационно-технологических сервисов для ведения бюджетного учета. То есть речь идет, как минимум, об использовании облачной модели предоставления ПО для ведения бюджетного учета. Федеральные органы власти и их подведомственные казенные учреждения должны до 01.01.2020 начать использовать бюджетные программы, которые будут предоставляться Казначейством. Также до 2020-го года государстсвенные органы должны обеспечить совместимость своих информационных систем и государственных информационных систем, операторами которых они являются, с офисным ПО и софтом для обеспечения информационной безопасности. Совместимость должна быть обеспечена с программными продуктами не меньше чем 2 правообладателей. Вместе с тем продлен до 2020 года период, в который органы власти должны начать использовать отечественное офисное ПО. Соответственно, они должны изменить планы-графики для реализации этого перехода, согласовав с Минкомсвязи России.

Во исполнение указанного Постановления Правительства РФ был издан Приказ от 19.12.2018 № 725 «Об утверждении формы и порядка представления в 2019 году информации о потребности, формирования потребности в осуществлении централизованных закупок офисного программного обеспечения и программного обеспечения в сфере информационной безопасности». Указанным документом установлено, что федеральные органы исполнительной власти обязаны в течение 10 рабочих дней с даты вступления в силу данного приказа направить информацию о своей потребности в осуществлении в 2019 году закупок указанного программного обеспечения (офисного и в сфере информационной безопасности). Основным требованием к предоставлению такой информации является ее актуальность на ближайший год. Срок рассмотрения поступившей информации составляет 20 рабочих дней. Информация подписывается должностным лицом, действующим от имени ФОИВ, ее представившего. Такая информация может быть представлена как на бумажном носителе, так и в порядке межведомственного взаимодействия.

Общий порядок закупки ПО

Учреждения при осуществлении закупок ПО на основании Закона № 44-ФЗ должны принимать во внимание следующие особенности:

1. Планирование закупок. Закупка ПО планируется в общем порядке, путем включения ее в план закупок и план-график закупок. Однако в соответствующей графе плана-графика нужно сделать отметку о применении национального режима.

2. Способ закупки. Он определяется в соответствии с нормами Закона № 44-ФЗ. То есть закупить ПО можно такими способами, как:

Электронный аукцион

Условия проведения электронного конкурса содержатся в ст. 59 Закона № 44-ФЗ, Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона. Включение товаров, работ, услуг в указанные перечни осуществляется в случае одновременного выполнения следующих условий:

1) существует возможность сформулировать подробное и точное описание объекта закупки;

2) критерии определения победителя такого аукциона имеют количественную и денежную оценку.

Перечень товаров, работ и услуг, при закупке которых заказчики должны проводить электронный аукцион, утвержден Распоряжением Правительства РФ от 21 марта 2016 г. № 471-р «О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)».

Таким образом, если товары, работы или услуги внесены в Перечень, утвержденный Распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 № 471-р, заказчик обязан провести закупку-аукцион.

Большая часть ПО и связанных с его эксплуатацией работ и услуг содержится в этом перечне.

Например, учреждение планирует приобрести ПО для поддержки компьютерных программ на сумму 600 тыс. руб. по коду 58.29.14 ОКПД2. Код 58 входит в аукционный перечень, значит, закупка должна быть осуществлена путем проведения электронного аукциона.

Запрос котировок

В случае если цена планируемого к приобретению ПО менее 500 тыс. руб., можно провести запрос котировок, даже если оно подпадает под аукционный перечень.

Особенности проведения запроса котировок состоят в следующем:

• Победитель-участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

• Заказчик вправе проводит запрос котировок, в случае если начальная максимальная цена контракта не превышает 500 000 рублей.

• Заказчик может проводить данную закупки если, проводимый путем запроса котировок объем закупок не превышает 10 % от совокупного годового объема закупок и не должен быть более 100 миллионов рублей.

• Сокращенные сроки.

• Участнику закупки не нужно вносить обеспечение заявки на участие в закупке.

• Участники закупки подают 1 раз ценовое предложение.

Закупка у единственного поставщика

Провести закупку ПО таким способом вправе любой заказчик при условии, что сумма закупки не более 100 тыс. руб. (нужно учитывать ограничения по п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе).

Образовательные учреждения могут купить ПО у единственного поставщика и на сумму до 400 тыс. руб. (в год таких закупок не должно быть более чем на 20 млн. руб. и не больше 50 % совокупного годового объема закупок (п. 5 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе)).

Образовательные организации – инновационные площадки могут закупать у единственного поставщика – правообладателя ПО без ограничения по сумме (п. 35 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе).

Кроме того, закупку у единственного поставщика можно провести:

• при закупке электронных изданий конкретных авторов (в том числе используемых в них программно-технических средств и средств защиты информации) у издателей – обладателей исключительных прав (лицензий) (п. 14 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе);

• при признании несостоявшейся процедуры определения поставщика (при условии соблюдения ограничений).

________________________

¹ ISO/IEC TR 12182:2015. Systems and software engineering — Framework for categorization of IT systems and software, and guide for applying it.

² Письмо Минфина России от 19.09.2017 № 24-06-06/60727 «Об объединении в один лот передачи права использования на результат интеллектуальной деятельности (программы для ЭВМ) и услуги по его сопровождению».

³ Постановление АС Волго-Вятского округа от 14.08.2017 № Ф01-3262/2017.

⁴ Журнал «Вестник Института госзакупок», № 5, май 2016, с. 9.

⁵ Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.

⁶ Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2017 по делу и А40-1205/17-149-8.

⁷ Определение Верховного Суда РФ от 12.04.2018 № 304-КГ18-2763 по делу № А75-3183/2017.

⁸ Решение Свердловского УФАС России от 09.04.2018 № 479-З.

⁹ Определение Верховного Суда РФ от 12.04.2018 № 304-КГ18-2763 по делу № А75-3183/2017.

¹⁰ Письмо Минфина России от 13.09.2017 № 24-02-08/59238.

¹¹ Решение Краснодарского УФАС России от 04.07.2016 № ВП-43/2016.

¹² Решение Челябинского УФАС России от 08.08.2016 № 583- ж/2016.

¹³ Решение УФАС России по Республике Татарстан от 14 мая 2014 г. № ДМ-04/6496 по делу № 97-кз/2014.

 

15 мая 2019 г.