Закупки компаний с государственным участием у субъектов малого и среднего предпринимательства

 

2 августа 2019 г.

Младший юрист Юридической фирмы «BRACE»

Ольга Гусева

Одним из способов оказания поддержки малого предпринимательства являются закупки товаров, работ и услуг компаниями с государственными участием. В строгой терминологии Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» компании с государственным участием именуются «отдельным видам юридических лиц».

Субъектами малого (далее – СМСП) являются хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), отнесенные в соответствии с условиями, установленными Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства Российской Федерации», к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, и средним предприятиям (далее – Закон № 209-ФЗ). Указанным нормативно-правовым актом установлены критерии отнесения хозяйственных обществ, хозяйственных товариществ, хозяйственных партнерств к СМСП, к основным из которых относятся:

• участники хозяйственного общества либо хозяйственного товарищества – Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, общественные или религиозные организации (объединения), благотворительные и иные фонды (за исключением инвестиционных фондов) владеют суммарно не более чем 25 % долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью либо складочном капитале хозяйственного товарищества или не более чем 25% голосующих акций акционерного общества, а участники хозяйственного общества либо хозяйственного товарищества – иностранные юридические лица и (или) юридические лица, не являющиеся субъектами малого и среднего предпринимательства, владеют суммарно не более чем 49 % долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью либо складочном капитале хозяйственного товарищества или не более чем 49 % голосующих акций акционерного общества;

• акции акционерного общества, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг, отнесены к акциям высокотехнологичного (инновационного) сектора экономики в порядке, установленном Правительством Российской Федерации;

• деятельность хозяйственных обществ, хозяйственных партнерств заключается в практическом применении (внедрении) результатов интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые принадлежат учредителям (участникам) соответственно таких хозяйственных обществ, хозяйственных партнерств - бюджетным, автономным научным учреждениям либо являющимся бюджетными учреждениями, автономными учреждениями образовательным организациям высшего образования;

• хозяйственные общества, хозяйственные партнерства получили статус участника проекта в соответствии с Федеральным законом от 28 сентября 2010 года № 244-ФЗ «Об инновационном центре «Сколково»;

• учредителями (участниками) хозяйственных обществ, хозяйственных партнерств являются юридические лица, включенные в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень юридических лиц, предоставляющих государственную поддержку инновационной деятельности в формах, установленных Федеральным законом от 23.08.1996 № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике».

• среднесписочная численность работников за предшествующий календарный год не должна превышать следующие предельные значения среднесписочной численности работников для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства: а) до ста человек для малых предприятий (среди малых предприятий выделяются микропредприятия - до пятнадцати человек); б) от ста одного до двухсот пятидесяти человек для средних предприятий;

• доход хозяйственных обществ, хозяйственных товариществ, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, потребительских кооперативов, крестьянских (фермерских) хозяйств и индивидуальных предпринимателей, полученный от осуществления предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год, который определяется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, суммируется по всем осуществляемым видам деятельности и применяется по всем налоговым режимам, не должен превышать предельные значения, установленные Правительством Российской Федерации для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства.

В качестве СМСП может выступать также семейное предприятие. Следует отметить, что в соответствии с проектом Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» в части закрепления понятия «семейное предприятие» СМСП может быть признан семейным предприятием только в случае соответствия одному из нескольких условий.

К ним относятся следующие сведения по итогам предыдущего календарного года:

• участники хозяйственного общества, хозяйственного товарищества, хозяйственного партнерства – члены одной семьи владеют суммарно более чем 50 % долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью либо складочном капитале хозяйственного товарищества, хозяйственного партнерства или более чем 50 % голосующих акций акционерного общества и один из членов семьи является единоличным исполнительным органом такого юридического лица либо председателем совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества или хотя бы на одного из членов семьи возложено ведение дел хозяйственного товарищества;

• не менее 50% членов производственного кооператива, потребительского кооператива, крестьянского (фермерского) хозяйства относятся к членам одной семьи;

• не менее 50% работников индивидуального предпринимателя, которые работают у него по основному месту работы, относятся к членам его семьи.

Для целей определения семейного предприятия к членам семьи относятся супруги, их родители, дети, братья, сестры, внуки, а также дедушки ‎и бабушки каждого из супругов, братья и сестры родителей каждого ‎из супругов, усыновители, усыновленные.

Оказание поддержки семейным предприятиям может осуществляться в формах и видах, предусмотренных на федеральном, региональном и местном уровнях.

В едином реестре СМСП будет содержаться указание на то, что юридическое лицо или индивидуальный предприниматель является семейным предприятием.

Обязанность заказчиков осуществлять закупки у СМСП

Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Постановление № 1352) в соответствии с п. 2 ч. 8 ст. 3 Закона № 223-ФЗ утверждено Положение об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема (далее – Положение об участии СМСП в закупках).

Положение об участии СМСП в закупках устанавливает правило, согласно которому годовой объем закупок отдельных категорий заказчиков у СМСП должен составлять не менее 18% от совокупной годовой стоимости договоров, заключенных по результатам закупок. При этом общая стоимость договоров, заключенных по результатам закупок, участниками которых могут быть только СМСП, должна составлять не менее 15% от совокупного годового объема (п. 5 Положения об участии СМСП в закупках).

Положение об участии СМСП в закупках распространяется на следующих заказчиков:

• Годовой объем выручки которых за предшествующий календарный год – 10 млрд. руб.

• Годовой объем выручки которых за предшествующий календарный год больше 2 млрд. руб.

• Заказчик – кредитная организация, величина активов которой за предшествующий календарный год больше 2 млрд. руб.

• Заказчик – государственная компания, которую создали на основании федерального закона.

• Заказчик – Акционерное общество «Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства», которое работает по Закону № 223-ФЗ

• Заказчик – дочерняя организация, более 50 % уставного капитала которой принадлежит госкомпании

• Заказчик – дочерняя организация, в которой более 50 % уставного капитала принадлежит «дочке» госкомпании

• Заказчик – хозяйственное общество, в уставном капитале которого доля региона или муниципалитета превышает 50 % либо совокупная доля государства и региона превышает 50 % и доля региона больше, чем доля государства. Годовая выручка заказчика должна превышать 500 млн. руб., и заказчик не должен относиться к МСП

• Заказчик – дочерняя организация указанного выше хозяйственного общества, в которой более 50 % уставного капитала принадлежит этому обществу.

• Заказчик – дочерняя организация, в которой более 50 % уставного капитала принадлежит указанной выше «дочке».

• Заказчик зарегистрировался в ЕГРЮЛ после того, как вступило в силу Положение, утвержденное Постановлением № 1352 (С 1 января, следующего за годом, в котором заказчик зарегистрировался в ЕГРЮЛ).

Для осуществления закупок, участниками которых могут быть только СМСП, заказчики обязаны утвердить перечень товаров (работ, услуг), закупаемых у СМСП (п. 8 Положения). Участники закупок в заявках должны декларировать свою принадлежность к СМСП (п. 11 Положения).

Предельная начальная (максимальная) цена договоров при проведении закупки только среди СМСП составляет 400 млн. руб. (п. п. 18 и 19 Положения).

Некоторые заказчики, перечень которых утвержден распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 № 475-р, обязаны осуществлять закупки инновационной и высокотехнологичной продукции, в частности, у СМСП.

Особенности проведения закупок у СМСП

Закупки у субъектов СМСП проводят через торги и другие процедуры. При этом заказчики используют три способа:

• Заказчик проводит закупки среди всех участников без ограничений субъектов МСП. Заказчик проводит закупку, в которой вправе участвовать любые юридические или физические лица, в том числе СМСП. При этом стать участниками вправе несколько юридических лиц, которые выступают на стороне одного участника закупки, или несколько физических лиц и ИП, которые выступают на стороне одного участника закупки. Организационно-правовая форма, форма собственности, место нахождения и места происхождения капитала участника не играют никакой роли. Главное, чтобы участник соответствовал требованиям, которые заказчик установил в Положении о закупке. В случае, если в закупке победит СМСП, заказчик учтет договор в годовом объеме закупок у малого и среднего бизнеса.

• Заказчик проводит закупку, в которой имеют право принимать участвовать только СМСП. Таким образом, заказчик ограничивает доступ к закупке участников, у которых отсутствует статус СМСП. Договор, который стороны заключат в результате закупки, заказчик включит в годовой объем закупок у малого и среднего бизнеса.

• Заказчик проводит закупку, участники которой обязаны привлекать СМСП. Победитель закупки привлечет СМСП как субподрядчиков или соисполнителей по договору в объеме, который стороны укажут в договоре. В годовом объеме закупок у малого и среднего бизнеса заказчик учтет договоры, которые контрагенты заключили с СМСП.

Закупки, которые организуются исключительно для СМСП, должны осуществляться строго в электронной форме. Статья 3.4 Закона № 223-ФЗ регулирует проведение электронных процедур для СМСП. Так, установлен закрытый перечень способов определения поставщика, а именно: конкурс в электронной форме; аукцион в электронной форме; запрос котировок в электронной форме; запрос предложений в электронной форме. Выбрать иной способ определения поставщика для закупок у СМСП заказчики по Закону № 223-ФЗ не могут.

Проводиться торги для СМСП должны на ЭТП, удовлетворяющих требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и дополнительным требованиям, установленным правительством. Список федеральных площадок, на которых можно будет проводить процедуры для СМСП по Закону № 223-ФЗ, будет дополнительно утвержден.

Помимо всего прочего, в статье 3.4 Закона № 223-ФЗ установлены особенности каждой процедуры, такие как: порядок и сроки проведения; ценовые ограничения; правила подачи заявки; порядок обеспечения заявки (в частности, если она обеспечивается деньгами, то средства должны вноситься на специальный счет в банке из перечня, определенного Правительством в соответствии с Законом № 44-ФЗ). В случае неосуществлении закупок по Закону № 223-ФЗ у СМСП, заказчик подвергается наказанию в силе обязанности применять положения Закона № 44-ФЗ.

В соответствии со ст. 5.1 Закона № 223-ФЗ предусмотрено проведение в отношении отдельных категорий заказчиков мониторинга соответствия и оценки соответствия планов закупки (а также проектов таких планов, их изменений и проектов изменений) и годовых отчетов требованиям законодательства РФ, предусматривающим участие СМСП в закупке.

Следует отметить, что в текущем 2019-м году Правительство внесло в Госдуму законопроект с изменениями в Закон № 223-ФЗ, касающиемися закупок у СМСП. Предлагается увеличить с 1-го до 3-х лет минимальный срок, на который следует планировать закупки у СМСП товаров, работ и услуг из утвержденного заказчиком перечня. Данный срок придется учитывать уже при планировании закупок в конце текущего 2019 года.

Следует отметить, что предлагаемое изменение в ч. 3.1. ст. 4 Закона № 223-ФЗ является положительной мерой поддержки СМСП. Предполагается, что данная мера предоставить СМСП возможность планировать свою экономическую деятельность на более длительный период времени, составлять стратегии своего развития и получать крупные заказы без затрат на рекламу и по итогам честной конкуренции.

При наличии обязанности осуществить закупку у СМСП (п. 18 Постановления № 1352 от 11.12.2014) установление в документации требования о наличии у участника статуса СМСП является обязательным.

Согласно п. 18 раздела II Постановления № 1352 в случае, если начальная (максимальная) цена договора (цена лота) на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг не превышает 200 миллионов рублей и указанные товары, работы, услуги включены в утвержденный заказчиком перечень продукции, закупки которой осуществляются у СМСП, заказчик обязан осуществить закупки таких товаров, работ, услуг у СМСП.

Так, например, в перечень товаров, работ, услуг, закупка которых осуществляется только с участием СМСП, утвержденный распоряжением заказчика, была включена закупка с кодом ОКПД2 71.12.39 «Услуги по геологическим, геофизическим изысканиям и видам научных изысканий, связанных со строительством, прочим».

Согласно извещению в ЕИС, заказчиком для реализации запроса предложений применяется код ОКПД2 72.12.39.113 «Услуги по мониторингу загрязнения окружающей среды для физических и юридических лиц», что является подвидом работ, установленных под кодом ОКПД2 71.12.39 «Услуги по геологическим, геофизическим изысканиям и видам научных изысканий, связанных со строительством, прочим».

Согласно п. 3.1.1 документации, участвовать в запросе предложений может любое лицо, в том числе СМСП.

Учитывая тот факт, что начальная максимальная цена закупки – 120 000 000 руб., отсутствие в документации требования к участникам запроса предложений о наличии статуса СМСП противоречит п. 2 ч.1 ст. 3, п. 2 ч. 8 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона 223-ФЗ¹.

Существуют некоторые особенности и осуществления оплаты договоров, заключенных с СМСП. Так, при осуществлении закупки в соответствии с подпунктом «а» пункта 4 Постановления № 1352 срок оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по договору (отдельному этапу договора), заключенному по результатам закупки с СМСП, должен составлять не более 30 календарных дней со дня подписания заказчиком документа о приемке товара (выполнении работы, оказании услуги) по договору (отдельному этапу договора), обратился с настоящим иском в суд, просил признать недействительными договоры в части и привести их в соответствие с названным пунктом Постановления № 1352.

Пункт 4 Постановления Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 гласит, что закупки у СМСП осуществляются путем проведения предусмотренных положением о закупке, утвержденным заказчиком в соответствии с Законом № 223-ФЗ торгов, иных способов закупки: участниками которых являются любые лица, указанные в части 5 статьи 3 Федерального закона, в том числе субъекты малого и среднего предпринимательства.

В случае нарушения указанного условия и оспаривания пунктов договоров относительно срока оплаты более 30 дней, они признаются недействительными как не соответствующие пункту 4 Постановления № 1352².

Ответственность за нарушение требований относительно закупок у СМСП

В Законе № 223-ФЗ закреплена ответственность за неосуществление следующих требований относительно закупок у СМСП (ч. 8.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ):

• невыполнение обязанности осуществить закупки у СМСП в течение календарного года в требуемом объеме;

• размещение в составе годового отчета недостоверной информации о годовом объеме закупок у СМСП;

• неразмещение годового отчета в ЕИС.

Заказчики, которые допустят эти нарушения, с 1 февраля и до конца года, следующего за прошедшим календарным годом, обязаны осуществлять закупки по - Закону № 44-ФЗ, в части, предусмотренной в ч. 8.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. Кроме того, за данные правонарушения предусмотрена административная ответственность³.

Например, в одном из судебных актов было установлено, что отчет об объеме закупок у СМСП, социально ориентированных некоммерческих организаций, осуществленных в 2016 году, заказчиком размещен 6 февраля 2017 г. Тогда как в соответствии с частью 21 статьи 4 Закона № 223-ФЗ информация о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у СМСП, размещается в ЕИС не позднее 1 февраля года, следующего за прошедшим календарным годом. Таким образом, в рассматриваемом случае заказчиком были нарушены требования ч.21 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Согласно ч. 4 ст. 7.32.3 КоАП РФ нарушение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц сроков размещения в единой информационной системе в сфере закупок информации о закупке товаров, работ, услуг, размещение которой предусмотрено законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, за исключением случаев, предусмотренных частью 6 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 2 тысяч до 5 тысяч рублей; на юридических лиц - от 10 тысяч до 30 тысяч рублей.

Закон № 223-ФЗ, как и Закон № 44-ФЗ предусматривают определенные преференции для участия в закупочных мероприятиях СМСП. Так, они предусматривают сниженный объем обеспечения, более сжатые сроки для оплаты выполненных услуг и возможность участия в отдельных тендерах без крупных поставщиков и подрядчиков.

Таким образом, стоит сказать, что существующие льготы и преимущества, установленные законодательством, делают участие для СМСП в закупках проще и привлекательнее. Законодательство предусматривает особые условия участия в торгах для СМСП и определенные санкции для заказчиков, не соблюдающих такие условия. Именно поэтому Заказчикам следует особенно внимательно следить за исполнением требований законодательства в отношении СМСП.

________________________

¹ Решение Комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок № 223ФЗ-71/18 от 05.02.2018.

² Решение Арбитражного суда Омской области от 17 декабря 2018 г. по делу № А46-15802/2018.

³ Постановление Арбитражного суда республики Татарстан от 25 декабря 2017 г. по делу № А65-26673/2017.

 

2 августа 2019 г.