Верховный Суд в определении от 1 октября 2020 года № 301-ЭС20-13806 по делу № А38-6825/2019, в котором проверялось решение УФАС по Республике Марий Эл о наличии антиконкурентного соглашения при участии в электронных аукционах, согласился с выводами судов трех инстанций о том, что из собранных управлением доказательств не прослеживается:
- модель группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий;
- заключение обществами антиконкурентного соглашения не подтверждается их поведением на аукционах с целью поддержания либо резкого снижения цены на торгах, обеспечения победы другому обществу и (или) имитацией конкурентной борьбы между собой.
УФАС занял позицию о наличии устойчивой модели поведения двух юридических лиц-участников одних и тех же аукционов, состоящей в отказе от конкурентной борьбы друг с другом с использованием «схемы, похожей на «таран». В частности, сделан вывод о признаках антиконкурентного соглашения ввиду того, что:
- наблюдалось минимальное снижение НМЦК по результатам проведения аукционов в электронной форме;
- осуществлялась подача заявок, ценовых предложений и участие в электронных аукционах с использованием единой инфраструктуры (IP-адресов);
- имелись признаки совпадения свойств файлов заявок;
- имелось наличие взаимосвязей между участниками, в отношении которых контрольным органом проводилась соответствующая проверка.
Исходя из этого, УФАС сделало вывод, что участники закупок не были нацелены выигрывать аукционы и исполнять контракты, участники закупок знали о последующем отклонении одной из заявок, а участие в аукционах явилось формальной имитацией конкурентной борьбы.
Как отметили суды, для определения наличия антиконкурентного соглашения подлежат оценке как прямые доказательства, так и косвенные.
К прямым доказательствам можно отнести письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения:
- непосредственно антиконкурентное соглашение;
- иные договоры в письменной форме;
- протоколы совещаний (собраний);
- переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.
К косвенным доказательствам обычно относятся:
- отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности;
- заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;
- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса;
- фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;
- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;
- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.
Суды пришли к единому выводу о том, что совпадения IP-адресов и свойств файлов заявок недостаточно для вывода о заключении участниками закупок антиконкурентного соглашения. В оспариваемом решении отсутствуют выводы о какой-либо модели или схеме поведения проверяемых участников аукционов.
Суды установили, что в аукционах принимали участие 3 – 5 компаний, доказательств того, что они аффилированные, за исключением двух организаций, деятельность которых проверялась контрольным органом, не имеется, посчитав, что конкурентная борьба велась между одним из заявителей и независимыми от них участниками аукционов. Сведения о том, что участники аукционов знали, что заявки конкурентов будут отклонены, в материалах дела отсутствуют.
Важным аспектом является то, что суды указывали на необходимость установления контрольным органом экономической целесообразности в поведении участников аукциона, а также проведения анализа поведения участников торгов с точки зрения экономической выводы и целей имитации конкурентной борьбы.
Большое значение при доказательстве отсутствия антиконкурентного соглашения имело то, что контракты были заключены победителем (юридическим лицом) с разным уровнем падения цены на всех анализируемых аукционах: 30 процентов, 9 процентов и 52 процента, что исключало вывод о формальной конкурентной борьбе.
Не менее важным являлась оценка возможности использования специального программного обеспечения для участия в аукционах. В частности, УФАС посчитал незаконным использование аукционных роботов, которые были заранее запрограммированы на неконкурентное поведение на торгах.
Однако суды пришли к выводу, что в соответствии с Регламентом организации и проведения электронных процедур электронной площадки АО «Сбербанк-АСТ» аукционный робот – опционный (специальный программный модуль) функционал личного кабинета участников аукциона на электронной площадке, позволяющий на основании электронного документа-поручения с настройками аукционного робота, заполненного и подписанного электронной подписью участника, осуществлять автоматическую подачу ценовых предложений на конкретном электронном аукционе от имени участника аукциона до заданного таким участником предела ценового предложения. Исходя из требований конфиденциальности, в системе установлен запрет на изменение настроек аукционного робота. Следовательно, аукционный робот является частью функционала оператора электронной площадки, который реализован в соответствии с законодательством о контрактной системе и не может быть запрограммирован на неконкурентное поведение. В связи с этим суд посчитал, что использование аукционных роботов является правом участника аукциона и не нарушает законодательство.
Также, по мнению судов апелляционной и кассационной инстанции, в качестве основания для освобождения от ответственности за заключение неконкурентного соглашения, являлось вхождение участников аукциона в одну группу лиц. Напомним, что согласно пункту 7 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) группу лиц образуют физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры. Единоличные исполнительные органы (директора) проверяемых контрольным органом участников электронных аукционов, являлись в рассматриваемом деле супругами.
В связи с этим, суды апелляционной и кассационной инстанций сделали вывод о том, что у заявителей отсутствовала экономическая необходимость конкурентной борьбы между двумя организациями одного «семейного бизнеса».
При этом под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:
1) распоряжение более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;
2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
Поэтому суд первой инстанции в отличие от последующих инстанций посчитал, что недопустимым является расширительное толкование положения части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции при наличии родственных связей между учредителями, акционерами или единоличными исполнительными органами хозяйствующих субъектов. Наличие родственных связей может являться основанием для включения таких хозяйствующих субъектов в одну группу лиц, однако, заключение антиконкурентных соглашений будет являться допустимым между такими хозяйствующими субъектами при условии выполнения хотя бы одного из критериев контроля, установленных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Между тем, положения части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции в данном случае не могут быть применены в силу отсутствия условий, предусмотренных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку исходя из положений пункта 1 статьи 1012 Гражданского кодекса РФ, статьи 209 Гражданского кодекса РФ, а также статьи 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему, а, следовательно, отсутствует факт возможности распоряжения доверительным управляющим по собственному усмотрению более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на доли, составляющие уставный капитал юридического лица.
Что касается схемы «таран», что суд первый инстанции отметил: «Вместе с тем схема «таран», цель которой – заставить добросовестных участников аукциона, введенных в заблуждение резким снижением цены, отказаться от конкурентной борьбы и дать возможность одному из участников сговора заключить контракт по максимально возможной цене, возможна при наличии трех участников, осуществляющих согласованные действия, поскольку самостоятельно один участник аукциона не может снизить цену ниже собственного предложения в пределах «шага аукциона»»
Рассмотренное дело будет иметь важное значение для ужесточения критериев доказывания антиконкурентных соглашений при осуществлении госзакупок.
15 октября 2020 г.
Юрист юридической фирмы «BRACE» ©
Анна Иванова
