Создание препятствий доступу на рынок или выходу из рынка: способы защиты

28 февраля 2025 г.

Компании-монополисты, торговые сети и просто крупные компании могут оказывать существенное влияние на экономическую деятельность других участников рынка. При этом нередко они начинают злоупотреблять своей рыночной властью в угоду собственных коммерческих интересов, что негативно сказывается на конкуренции. В целях пресечения недобросовестного поведения законодательством предусмотрен ряд антимонопольных запретов, в том числе запрет создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из него другим хозяйствующим субъектам.

В статье на примерах из практики рассмотрим, какие компании обязаны соблюдать данный запрет, как распознать нарушение, а также способы защиты от ограничивающих конкуренцию действий.

Какими нормами права установлен запрет доступа на рынок?

Антимонопольный запрет на создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (далее по тексту также – «запрет на создание препятствий») установлен в нескольких нормах российского законодательства:

• в статьях 10 и 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – «Закон о защите конкуренции», «135-ФЗ»).
• в статье 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее по тексту — «Закон о торговле», «381-ФЗ»).

Отметим, что правовая конструкция запрета в указанных нормах идентична, однако сфера его применения и категории хозяйствующих субъектов, на которые он распространяется, различаются. Ниже рассмотрим порядок применения данного запрета.

Запрет на создание препятствий для доступа на рынок субъектами, занимающими доминирующее положение

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе  путем создания препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Таким образом, запрет, установленный в статье 10 Закона о защите конкуренции, распространяется на хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке.

Однако само по себе доминирующее положение хозяйствующего субъекта не является объектом запрета. Согласно разъяснениям Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» для признания в действиях хозяйствующего субъекта нарушения указанного запрета должна присутствовать следующая совокупность взаимосвязанных признаков:

1. Доминирующее положение хозяйствующего субъекта. Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) возможность оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. По общему правилу, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%. В случаях, когда доля хозяйствующего субъекта на рынке товара составляет менее чем 50 %, наличие доминирующего положения подлежит доказыванию антимонопольным органом с использованием специальных критериев. Подробнее о признании положения доминирующего можно прочесть в нашей специальной статье^[1].

2. Совершение хозяйствующим субъектом действия (бездействия) по созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам. Как указывают исследователи данной темы^[2], создание препятствий доступу на товарный рынок преимущественно обусловлено «недопуском» на рынок новых участников, как продавцов, так и покупателей. Таковыми действиями признается также устранение хозяйствующего субъекта с рынка или создание препятствий реализации товаров, работ, услуг.

3. Наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей.

4. Наличие объективной взаимосвязи между доминирующим положением, совершением деяния и его негативными последствиями либо возможностью наступления таких последствий.

Проиллюстрируем на примере из судебной практики. Так, в деле № А40-252024/2022 антимонопольный орган установил, что акционерное общество, занимающее доминирующее положение на рынке продаж линолеума, включало в договоры коммерческой концессии со своими дистрибьюторами запреты на реализацию линолеума иных производителей. В действиях данного акционерного общества было признано нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 Закон о защите конкуренции, выразившееся в создании препятствий доступу на товарный рынок конкурентам. Антимонопольный орган выдал предписание об устранении нарушении, а также привлек акционерное общество к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ с наложением штрафа в размере 286 857 227,57 рублей. Оспорить акты ФАС России в суде не удалось^[3].

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения, создающие препятствия доступу на рынок или выходу из него

Согласно части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Поясним, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 135-ФЗ). Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства, может быть признана договоренность в любой форме, включая устную. О заключении антиконкурентного соглашения могут свидетельствовать не только письменные документы, но и иные сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, а также фактическое поведение хозяйствующих субъектов.

К таким соглашениям закон относит, в том числе и  соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Для установления факта нарушения заключения антиконкурентного соглашения, нарушающего рассматриваемый антимонопольный запрет антимонопольный орган должен доказать совокупность обстоятельств:

1) факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами соглашения, создающего препятствия доступу на рынок другим хозяйствующим субъектам;

2) наступление или возможность наступления негативных последствий в виде ограничения конкуренции;

3) причинно-следственную связь между заключением соглашения и негативными последствиями.

Проиллюстрируем на примере дела № А40-234236/2020^[4]. В данном деле антимонопольный орган в ходе внеплановой проверки выявил долгосрочные соглашения, заключенные между Обществом и четырьмя кабельными заводами, содержащие обязательства заводов о приобретении у Общества гарантированного объема оптического волокна. Антимонопольный орган решил, что соглашение, гарантирующее приобретение значительного объема товара в течение долгосрочного периода исключительно для одного производителя, является барьером входа на рынок другим хозяйствующим субъектам. В действиях лиц, заключивших данное соглашение, было признано нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о конкуренции. Попытки оспорить решение и предписание ФАС России по мотиву, что кабель используется для подключения социально значимых объектов, и, следовательно, должен изготавливаться из волокна, произведенного на территории Российской Федерации, не увенчались успехом.

В качестве антиконкурентных соглашений, создающих барьеры для входа на рынок, антимонопольные органы также  признавали соглашения о  включении в ранее заключенные договоры дополнительных объектов, ранее не предусмотренных конкурентными процедурами^[5], о продлении действия договоров в отсутствие правовых оснований и без проведения конкурентных процедур^[6].

Запрет на создание препятствий для доступа на товарный рынок продовольственных товаров

Согласно части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

Таким образом, запрет, установленный в Законе о торговле, распространяется на специальную категорию субъектов – Торговые сети, под которыми понимается совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации (пункт 8 статьи 2 Закона о торговле), а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров в такие торговые сети.

Введение такого запрета в специальный закон, по мнению ряда исследователей данной темы^[7], было обусловлено тем, что ни одна из торговых сетей не занимает долю, необходимую для признания ее в качестве субъекта, занимающего доминирующее положение. Вместе с тем федеральные торговые сети имеют возможность оказывать существенное влияние на состояние конкурентной среды и обладают определенной рыночной властью.

В качестве обстоятельств, создающих препятствия доступу на рынок, антимонопольные органы расценивали необоснованное отклонение коммерческого предложения, уклонение от заключения договора, непредставление информации об условиях отбора контрагентов и о существенных условиях договоров поставки.

Проиллюстрируем на примере из судебной практики. Так, в деле № А65-37234/2019^[8] Общество на протяжении двух лет необоснованно отклоняло коммерческие предложения Молочного комбината о включении его продукции в ассортиментную матрицу торговой сети, ссылаясь на слишком высокие цены и не соответствующую потребительскому спросу упаковку. При этом Общество принимало аналогичные коммерческие предложения от иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки схожей продовольственной продукции. В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом было установлено, что цены на большинство товаров Молочного комбината ниже цен иных поставщиков на аналогичные товары. Довод Общества, что яркая упаковка увеличивает покупательский спрос, был признан предположительными и не подтвержденными исследованиями. УФАС признал в действиях Общества создание препятствий для доступа на товарный рынок молочной продукции. Оспорить в суде решение УФАС не удалось.

В другом деле № А74-12347/2018^[9] в качестве действий по созданию препятствий для доступа на рынок антимонопольная служба квалифицировала одностороннее установление торговой сетью невыгодных условий для реализации товара в своей сети. Хозяйствующий субъект, находясь в зависимом положении, безоговорочно принимал условия сети под угрозой потери значительного канала сбыта производимой продукции. УФАС признал данные действия нарушением пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле, привлек Общество к административной ответственности с наложением административного штрафа в сумме 2 000 000 рублей.

Как защититься от создания препятствий доступа на рынок?

1. Обращение в антимонопольный орган для пресечения незаконных действий (бездействия).

В случае выявления барьеров для входа на рынок или выхода из него заинтересованное лицо вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о наличии в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства. Заявление в ФАС России должно содержать следующие сведения:

• сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица, наименование и место нахождения для юридического лица);
• сведения о лице, в отношении которого подано заявление;
• описание нарушения антимонопольного законодательства;
• существо требований, с которыми заявитель обращается.

К заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых документы могут быть получены.

При наличии признаков нарушения запрета антимонопольный орган возбуждает дело о нарушении антимонопольного законодательства (часть 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции). Если в ходе рассмотрения дела подтвердится нарушение запрета, комиссия антимонопольного органа вынесет соответствующее решение и выдаст предписание об устранении нарушения. Предписание подлежит обязательному исполнению.

Так, в деле № А40-70134/2020-147-508 Общество С. обратилось в ФАС России с заявлением о наличии в действиях Общества Х. признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившихся в создании препятствий к доступу на товарный рынок. По результатам рассмотрения указанного заявления антимонопольным органом было установлено, что Общество Х. предоставляет свой сайт для обеспечения информационного взаимодействия соискателей, работодателей и кадровых агентств. При этом правилами сайта был установлен запрет пользователям использовать стороннее программное обеспечение по автоматизированному подбору персонала, за нарушение данного требования производилась блокировка пользователей. Антимонопольный орган решил, что данные действия ограничили доступ на данный рынок услуг стороннего программного обеспечения. Было выдано предписание о рассмотрении заявки Общества С., распространяющего такое ПО, на его регистрацию в интерфейсе сайта на недискриминационных условиях^[10].

Отметим, что Закон о защите конкуренции не содержит указаний на то, что обращение в антимонопольный орган является обязательным условием перед подачей документов в суд. Вместе с тем мы рекомендуем первоначально использовать административный способ защиты своих прав, поскольку положительное решение  облегчит процесс доказывания и обеспечит поддержку антимонопольного органа в суде.

2. Привлечение к административной ответственности.

Если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган также возбуждает дело об административном правонарушении (часть 5 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Ответственность за создание препятствий доступу на рынок лицом, занимающим доминирующего положение, предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ и влечет наложение на должностных лиц административного штрафа от 20 000 до 50 000 рублей либо дисквалификацию на срок до 3 лет. В отношении юридических лиц предусмотрены оборотные штрафы от суммы выручки за реализацию товара, работы, услуги (далее по тексту – «сумма выручки») или от суммы расходов на приобретение товара, работ или услуг (далее по тексту – «сумма расходов»):

• в диапазоне от 1/100 до 15/100 суммы выручки либо суммы расходов, но не более 1/50 совокупного размера суммы выручки от реализации всех ТРУ и не менее 100 000 рублей;
• в диапазоне от 3/1000 до 3/100 от суммы выручки или суммы расходов, но  не более 1/50 совокупного размера суммы выручки от реализации всех ТРУ и не менее 100 000 рублей – если сумма выручки или сумма расходов нарушителя превышает 75% от размера всей совокупной выручки или нарушение произошло на рынке товара, реализуемого по регулируемым ценам.

При назначении наказания учитывают ряд особенностей:

• Помимо установленных общей частью КоАП РФ, учитываются отягчающие обстоятельства:

– совершение длящегося административного правонарушения продолжительностью более 1 года, причинение ущерба в размере более 1 000 000 рублей либо извлечение в результате правонарушения дохода в размере более 5 000 000 рублей;

– повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.8 настоящего КоАП РФ «Непредставление или несвоевременное представление в антимонопольный орган по их требованию сведений (информации), необходимых для расчета размера административного штрафа».

• При отсутствии смягчающих и отягчающих обстоятельств штраф налагается в размере суммы минимального размера и ½ разности между максимальным и минимального размером штрафа.
• Замена штрафа предупреждением и необоснованное снижение штрафа не допускается.

Проиллюстрируем на примере дела № А40-58747/22-84-422. Общество осуществляло деятельность в качестве регионального оператора твердых коммунальных отходов (далее по тексту – «ТКО»). В силу переданных полномочий региональный оператор был обязан провести торги, чтобы сформировать цены на услуги по сбору и транспортированию мусора и заключить договоры с операторами ТКО. Антимонопольный орган выявил, что торги не состоялись и региональный оператор заключил договор с единственным поставщиком на условиях, отличающихся от конкурсной документации. В действиях Общества было признано злоупотребление доминирующим положением, выразившееся в создании препятствий доступу на рынок хозяйствующим субъектам, осуществляющих свою деятельность в области транспортирования ТКО. Постановлением антимонопольного органа Общество было привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ с назначением штрафа в размере 10 121 465,51 рублей^[11].

Общество пыталось оспорить размер штрафа в суде, ссылаясь на совершение административного правонарушения впервые. Суды указали, что это не влияет на степень вины правонарушителя и степень общественной опасности, и не поименовано в законе в качестве смягчающего обстоятельства. Постановление антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности оставлено в силе.

Ответственность за заключение антиконкурентного соглашения предусмотрена частью 4 статья 14.32 КоАП РФ и влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 15 000 до 40 000 рублей. На юридических лиц, как и в отношении лиц, занимающих доминирующее положение, предусмотрены оборотные штрафы:

• в диапазоне от 1/100 до 5/100 суммы выручки либо суммы расходов, но не менее 100 000 рублей;
• в диапазоне от 2/1000 до 2/100 от суммы выручки или суммы расходов, но  не более 1/50 совокупного размера суммы выручки от реализации всех ТРУ и не менее 50 000 рублей – если сумма выручки или сумма расходов нарушителя превышает 75% от размера всей совокупной выручки или нарушение произошло на рынке товаров, реализуемых по регулируемым в ценам.

Так, в деле № А60-27425/2019 антимонопольный орган установил, что Учреждение, являясь хозяйствующим субъектом с существенной долей на рынке иммуноглобулина против клещевого энцефалита на территории РФ, продает данное лекарственное средство преимущественно одному Обществу с предоставлением скидок в размере 30%. УФАС признал в действиях Учреждения и Общества нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившихся в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к получению Обществом преимуществ при участии в закупочных процедур и созданию хозяйствующим субъектам-конкурентам препятствий к доступу на соответствующий рынок. Постановлением антимонопольного органа Учреждение было привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ в виде наложения оборотного штрафа в размере 4 852 936, 99 рублей^[12].

Учреждение оспаривало постановление в суде, ссылаясь, что предоставление Обществу скидки было связано с объемом предыдущих поставок, который несопоставим с объемами других хозяйствующих субъектов, и не свидетельствует о создании препятствий выходу на рынок другим конкурентам. Суды в отмене постановления о привлечении к административной ответственности отказали, поскольку аналогичные условия о предоставлении скидок в договорах с другими контрагентами отсутствовали. Однако размер штрафа с учетом имущественного положения Учреждения снизили до 2 426 468 рублей.

Ответственность за нарушение запретов при осуществлении торговой деятельности предусмотрена частью 2 статья 14.40 КоАП РФ и влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 000 до 40 000 рублей, на юридических лиц – от 2 000 0000 до 5 000 000 рублей.

Так, в деле № А74-12347/2018 антимонопольный орган в рамках проведения мониторинга выявил, что на официальном сайте торговой сети информация об условиях отбора контрагентов для заключения договора поставки продовольственных товаров находится не в общем доступе. Для получения доступа к информации требовалось направить запрос и получить пароль для просмотра соответствующей страницы. Решением УФАС Общество было признано нарушившим статью 13 Закона о торговле, выдано предписание об устранении нарушений. Также Общество было привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.40 КоАП РФ с наложением штрафа 2 000 000 рублей. Общество пыталось оспорить постановление в суде, ссылаясь на устранение нарушения до привлечения к административной ответственности, а также необходимость защиты информации от несанкционированного доступа. Суды указали, что указанная информация должна быть доступна любым хозяйствующим субъектам в любое время без ограничений. Неисполнение Обществом указанной обязанности создает препятствия для доступа на товарный рынок. Жалоба Общества была оставлена без удовлетворения^[13].

3. Гражданско-правовые способы защиты при создании препятствий доступу на рынок.

В соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд с исками, в том числе с исками о возмещении убытков.

Под убытками в силу статьи 15 ГК РФ понимаются:

• расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб);
• неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков потребуется доказать в совокупности:

• противоправное действие (бездействие) хозяйствующего субъекта;
• наличие и размер причиненных убытков;
• причинно-следственную связь между противоправными действиями (бездействием) хозяйствующего субъекта и наступлением убытков.

Хотя споры о взыскании упущенной выгоды традиционно считаются сложными в доказывании, как показывает анализ правоприменительной практики, успешные кейсы есть. Так, в деле № А19-1649/2019 истцом были заключены договоры на поставку бортового питания и напитков с авиакомпаниями, осуществляющими полетную деятельность из аэропорта. В течение двух лет в соответствии с заключенным договором истец получал доход от данных услуг. На третий год Аэропорт прекратил допуск автотранспорта, используемого для доставки бортового питания, к местам стоянок воздушных судов. В результате истец был лишен возможности реализовывать авиакомпаниям бортовое питание, и не получил доходы, которые мог бы получить при обычных условиях. Антимонопольный орган признал в действиях Аэропорта нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выдал предписание о прекращении  неправомерных действий^[14].

Впоследствии истец обратился в суд требованием о возмещении упущенной выгоды в размере 11 482 475 рублей. Суд исключил из расчета упущенной выгоды затраты на амортизацию основных средств в размере 150 000 рублей, в остальной части иск удовлетворил.

Подводя итоги, отметим, что нормы антимонопольного законодательства не лишены недостатков, таких отсутствие четких критериев, позволяющих отграничить создание препятствий от других запретов. Также нам кажется целесообразным включение запрета на создание препятствий доступа на рынок торговыми сетями в Закон о защите конкуренции, а также унификации мер ответственности, применяемых к ним.

Вместе с тем, стоит положительно оценить установление в российском законодательстве запрета на создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка, как меры, направленной на недопущение ограничения конкуренции. При этом хозяйствующий субъект имеет достаточно широкий арсенал способов защиты от злоупотреблений «сильных игроков» рынка и при привлечении компетентных специалистов имеет хорошие шансы на успех.

______________________

 

^[1] См. подробнее: https://brace-lf.com/informaciya/konkurentnoe/monopolisticheskaya-deyatel-nost-kak-zashchitit-sya-ot-monopolista.

^[2] Конкурентное право: Учебник (под общ. ред. М.А. Егоровой, А.Ю. Кинева) // «Юстицинформ», 2018.

^[3] Определение Верховного Суда РФ от 27.11.2024 № 305-ЭС24-17210 по делу № А40-252024/2022.

^[4] Определение Верховного Суда РФ от 01.06.2023 № 305-ЭС22-3480 по делу № А40-234236/2020, А40-248016/2020, А40-244800/2020

^[5] Определение Верховного Суда РФ от 11.05.2022 № 306-ЭС22-6016 по делу № А65-20772/2020.

^[6] Определение Верховного Суда РФ от 06.08.2021 №302-ЭС21-13508 по делу № А33-14789/2020.

^[7] Варламова А.Н. Конкурентное право и отраслевые товарные рынки: рынок продовольственных товаров // Конкурентное право, 2019, № 4.

^[8] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 05.03.2021 № Ф06-721/2021 по делу № А65-37234/2019.

^[9] Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2019 № 10АП-17627/2019.

^[10] Определение Верховного Суда РФ от 18.04.2022 № 305-ЭС22-4140 по делу N№ А40-70134/2020.

^[11] Определение Верховного Суда РФ от 24.05.2023 № 305-ЭС23-6681 по делу № А40-58747/2022.

^[12] Определение Верховного Суда РФ от 20.01.2021 № 309-ЭС20-11566 по делу № А60-27425/2019.

^[13] Определение Верховного Суда РФ от 05.07.2019 № 302-ЭС19-10259 по делу № А74-12347/2018.

^[14] Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 01.12.2020 №Ф02-5881/2020 по делу № А19-1649/2019.

28 февраля 2025 г.