Контроль за прямыми иностранными инвестициями в «стратегические» компании

5 июля 2023 г.

Вопрос об иностранных инвестициях в «стратегические» компании является одним из ключевых вопросов стабильности и безопасности и развития российской экономики.

По статусу инвестора (резидент или нерезидент) инвестиции классифицируют на отечественные и иностранные. Иностранные виды инвестиций регулируются международными договорами РФ, Федеральным законом от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее – «Закон об иностранных инвестициях»), Федеральным законом от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции», а также Федеральным законом от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – «Закон № 57-ФЗ», «Закон об иностранных инвестициях в стратегические общества»)^[1].

В существующей экономической ситуации особое внимание уделяется работе иностранных инвесторов на российском рынке. При этом существуют такие отрасли экономии, которые находятся на особом государственном контроле, также как и инвестиции в них, а организации, работающие в таких отраслях, имеют стратегическое значение.

Учеными отмечается, что осуществление контроля за иностранными инвестициями в отрасли экономики, имеющие стратегическое значение, не представляет собой исключительно российскую специфику. К моменту принятия Закона № 57-ФЗ за рубежом уже действовали аналогичные акты. Например, в США в 2007 г. вступил в силу новый Акт об иностранных инвестициях и национальной безопасности (“Foreign Investment and National Security Act”), который заменил действовавшие ранее законы и установил значительно измененный порядок рассмотрения и принятия решений по иностранным инвестициям. В Европейском союзе вопрос регулирования иностранных инвестиций с точки зрения обеспечения безопасности государства определяется на уровне ряда национальных правительств. Специальное регулирование иностранных инвестиций в стратегические отрасли предусмотрено также в Великобритании, Японии, Китае и других странах^[2].

В настоящей статье рассмотри особенности инвестирования в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для государственной обороны и безопасности.

Понятие и признаки хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение

Согласно ст. 3 Закона об иностранных инвестициях в стратегические общества, хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (далее – «хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение», «стратегическое общество») – хозяйственное общество, созданное на территории России и осуществляющее хотя бы один из видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. В соответствии со ст. 6 Закона № 57-ФЗ к основным видам деятельности, имеющих стратегическое значение, относятся:

• выполнение работ по активному воздействию на гидрометеорологические процессы и явления;
• деятельность, связанная с использованием возбудителей инфекционных заболеваний;
• размещение, сооружение, эксплуатация и вывод из эксплуатации ядерных установок; обращение с радиоактивными отходами;
• проектирование и конструирование ядерных установок;
• предоставление услуг в области шифрования информации;
• деятельность по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации;
• разработка, производство, утилизация вооружения и военной техники;
• торговля вооружением и военной техникой;
• деятельность по обеспечению авиационной безопасности;
• космическая деятельность;
• рыболовство;
• деятельность по проведению оценки уязвимости объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств; деятельность по обеспечению физической защиты объектов топливно-энергетического комплекса;
• и целый ряд других.

На практике организации не всегда соглашаются с уместностью данного перечня. Так, Конституционным Судом РФ ранее было рассмотрено одно из дел, в котором иностранная организация полагала, что отнесение к видам деятельности, имеющим стратегическое значение, такой вид деятельности как «геологическое изучение недр и (или) разведка и добыча полезных ископаемых на участках недр федерального значения», нарушает конституционные права организации. Судом были даны следующие разъяснения: «Основная цель Федерального закона № 57-ФЗ – ограничение участия иностранного капитала в хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение, недопущение безнадзорного совершения сделок, в результате которых иностранный инвестор получил бы контроль над таким хозяйственным обществом. Механизмом реализации этой цели служит установление разрешительного правового режима для совершения указанных сделок, предполагающего получение решения об их предварительном согласовании. Особенностью такого ограничительного правового режима является введение полного контроля над иностранными инвестициями в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение. Это выражается в установлении соответствующих изъятий для случаев участия в таких хозяйственных обществах иностранных инвесторов как напрямую, так и опосредованно – через группу лиц, в которую они входят, а также в широком понимании контроля, который охватывает корпоративное влияние, оказываемое иностранными инвесторами на хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение, не только непосредственно, но и через третьих лиц. Оспариваемые положения сами по себе не могут рассматриваться как нарушающие права заявителя в указанном им аспекте. Проверка же законности и обоснованности судебных решений, правильности выбора правовых норм к компетенции Конституционного Суда не относится»^[3].

Согласно ст. 2 Закона об иностранных инвестициях иностранный инвестор – это иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории России; иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.

Причем, иностранным инвестором Законом № 57-ФЗ признаются:

• иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории России;
• иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на российской территории;
• организация, находящаяся под контролем иностранного инвестора, в том числе созданная на территории Российской Федерации;
• иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории России;
• гражданин Российской Федерации, имеющий иное гражданство либо получивший вид на жительство или иной действительный документ, подтверждающий право на постоянное проживание в иностранном государстве;
• лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами России, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории России;
• иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами;
• международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории России;
• с декабря 2022 года иностранный агент.

Таким образом, Законом об иностранных инвестициях в стратегические общества иностранными инвесторами признаются не только лица, указанные в статье 2 Закона об иностранных инвестициях, но также находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, созданные на территории России. При этом создание, реорганизация и ликвидация коммерческих организаций с иностранными инвестициями в Российской Федерации осуществляются на условиях и в порядке, которые предусмотрены ГК РФ и другими федеральными законами, в частности, Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»^[4]. Далее подробнее рассмотрим основные признаки нахождения хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, под контролем.

Признаки нахождения хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, под контролем

Статьей 5 Закона об иностранных инвестициях в стратегические общества устанавливаются отдельные признаки стратегического общества, находящегося под контролем, осуществляющего пользование участками недр и рыболовство, а также признаки в отношении иных стратегических обществ.

Так, хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение, – контролируемое лицо, за исключением хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения и (или) рыболовство, считается находящимся под контролем иностранного инвестора, группы лиц – контролирующего лица при наличии одного из следующих признаков:

• контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора РЕПО, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки;
• контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности;
• контролирующее лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50% состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать более чем 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица;
• контролирующее лицо осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица.

Важно отметить, что предусмотренное выше право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов предусматривается и для случаев, когда такое право распоряжения осуществляется на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок, либо по иным основаниям. Таки образом, указанный перечень оснований является открытым.

Что касается признаков, что стратегическое общество, осуществляющее пользование участком недр федерального значения и (или) рыболовство, считается находящимся под контролем иностранного инвестора, группы лиц – контролирующего лица, то такие признаки аналогичны вышеперечисленным, за исключением того, что право распоряжения голосами контролируемого лица составляет не 50% общего количества голосов, а 25%. Также установлено право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 25% состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) возможность избирать более чем 25 % состава совета директоров.

Кроме того, контролируемое лицо считается находящимся под контролем, если контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться менее, чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица, при условии, что соотношение количества голосов, приходящихся на указанные акции (доли), которыми вправе распоряжаться контролирующее лицо, и количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица и принадлежащие другим акционерам (участникам) контролируемого лица, таково, что контролирующее лицо имеет возможность определять решения, принимаемые контролируемым лицом.

Также стратегическое общество считается находящимся под контролем иностранных инвесторов в случае, если право прямо или косвенно распоряжаться более 50% или при условии, предусмотренном выше, менее чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества, принадлежит в совокупности не входящим в одну группу лиц иностранным инвесторам.

Важно обратить внимание, что признак нахождения стратегического общества под контролем в совокупности не входящих в одну группу лиц иностранных инвесторов не применяется в отношении иностранных инвесторов – акционеров организации, являющейся публичной компанией, за исключением акционеров такой компании, являющихся международными организациями, и (или) иностранными государствами, и (или) находящимися под их контролем организациями. Напомним, что согласно ст. 11 НК РФ публичные компании представляют собой российские и иностранные организации, являющиеся эмитентами ценных бумаг, которые (либо депозитарные расписки на которые) прошли процедуру листинга и (или) были допущены к обращению на одной или нескольких российских биржах, имеющих соответствующую лицензию, или биржах, включенных в перечень иностранных финансовых посредников, приведенный в приложении к Указанию Банка России от 30.05.2017 № 4393-У.

Важно обратить внимание, что согласно части 9 статьи 2 Закона № 57-ФЗ, указанный Федеральный закон не распространяется на отношения, связанные с совершением сделок в отношении хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, в случае, если приобретателем по таким сделкам является организация, находящаяся под контролем, в том числе гражданина Российской Федерации, являющегося в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах налоговым резидентом Российской Федерации (за исключением граждан Российской Федерации, имеющих также иное гражданство). По мнению ФАС России, указанное исключение применяется как в отношении организаций, находящихся под контролем отдельного гражданина Российской Федерации, являющегося налоговым резидентом Российской Федерации и не имеющего иного гражданства, так и в отношении организаций, находящихся под совокупным контролем двух и более граждан Российской Федерации, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации и не имеющих иного гражданства.

Примечательно, что при выявлении подконтрольности стратегического общества, осуществляющего рыболовство, осуществляется принудительное прекращение его деятельности. Так, согласно п. 2 Постановления Правительства России от 03.06.2016 № 502 «Об утверждении Правил принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случаях, указанных в пунктах 6 и 7 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», и о внесении изменений в Правила оформления, выдачи, регистрации, приостановления действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, а также внесения в них изменений, основанием для принудительного прекращения права на добычу является заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта установления над юридическим лицом, зарегистрированным в России, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, контроля иностранного инвестора с нарушением требований Закона № 57-ФЗ. В указанных случаях ФАС России дается заключение о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов. Наиболее часто такие заключения оспариваются в судебном порядке по мотиву того, что факт подконтрольности возник после получения соответствующего разрешения. Однако суды в большинстве случаев остаются на стороне контрольного органа и делают выводы о том, что если ни одно из решений по большинству вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания, не может быть принято без участия иностранной компании/физического лица, то это указывает на полномочие иностранного лица определять решения, принимаемые российским стратегическим обществом, и подтверждает нахождение общества под контролем иностранного инвестора^[5].

Фактически перечисленные признаки контролируемого стратегического общества связаны непосредственно с инвестициями иностранных юридических или физических лиц в организации, имеющие стратегическое значение.

Указанные выше критерии отнесения стратегического общества к контролируемому иностранным инвестором применяются при определении наличия/отсутствия необходимости применения к таким обществам ограничений, в том числе ограничений к совершению сделок, влекущих установление контроля. Далее рассмотрим основные особенности совершения сделок.

Сделки, подлежащие согласованию с Правительственной комиссией по контролю за иностранными инвестициями

Согласно ст. 6 Закона об иностранных инвестициях сделки, которые совершаются иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями и в результате которых этими иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями приобретается право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал российского хозяйственного общества, или возникает иная возможность блокировать решения органов управления такого хозяйственного общества, подлежат предварительному согласованию в порядке, предусмотренном Законом № 57-ФЗ.

Так, согласно статьям 4 и 7 Закона об иностранных инвестициях в стратегические общества совершение сделок, иных действий, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над обществами, имеющими стратегическое значение, предусматривающих приобретение имущества таких хозяйственных обществ, допускается при наличии решения о предварительном согласовании таких сделок, действий, оформляемого ФАС России и имеющего определенный срок действия.

К сделкам, подлежащим предварительному согласованию с Правительственной комиссией относятся:

1) сделки (за исключением сделок в отношении акций (долей), составляющих уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения и (или) рыболовство), в результате совершения которых иностранный инвестор или группа лиц приобретает:

• право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал стратегического общества, (в том числе с учетом временно переданного иному лицу (иным лицам) права распоряжаться голосами, на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора РЕПО, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки);
• право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50% состава коллегиального исполнительного органа общества и (или) безусловную возможность избирать более чем 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества;

2) сделки в отношении акций (долей), составляющих уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения и (или) рыболовство, если в результате совершения этих сделок иностранный инвестор или группа лиц приобретает:

• право прямо или косвенно распоряжаться 25% и более от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества (в том числе с учетом временно переданного иному лицу (иным лицам) права распоряжаться голосами, на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора РЕПО, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки);
• право назначать единоличный исполнительный орган и (или) 25% и более от состава коллегиального исполнительного органа такого хозяйственного общества и (или) безусловную возможность избирать 25% и более состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества;
• сделки, совершаемые иностранным инвестором или группой лиц в отношении стратегического общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения и (или) рыболовство, если этот иностранный инвестор или группа лиц имеют право прямо или косвенно распоряжаться не менее чем 25% и не более чем 75% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества, в том числе с учетом временно переданного иному лицу (иным лицам) права распоряжаться голосами, на основании договора доверительного управления имуществом, договора залога, договора РЕПО, обеспечительного платежа, иного соглашения или сделки. Исключение составляют сделки, в результате совершения которых доля участия этого иностранного инвестора или этой группы лиц в уставном капитале такого хозяйственного общества не увеличивается, если такие сделки совершаются при увеличении уставного капитала такого хозяйственного общества или осуществляются лицами, находящимися под контролем лица, осуществляющего контроль над таким хозяйственным обществом;

4) договоры об осуществлении иностранным инвестором функций управляющего (управляющей организации) в отношении хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение;

5) сделки, направленные на приобретение иностранным государством, международной организацией, иностранным инвестором, не представляющим информации, или находящейся под их контролем организацией права прямо или косвенно распоряжаться более чем 25% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение или иной возможности блокировать решения органов управления общества либо права прямо или косвенно распоряжаться более чем 5% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения и (или) рыболовство (в том числе с учетом временно переданного иному лицу (иным лицам) права распоряжаться голосами);

6) сделки организации, находящейся под контролем иностранного государства, влекущие за собой установление данной организацией контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, которое является таковым исключительно в связи с осуществлением деятельностям, связанной с использованием возбудителей инфекционных заболеваний (за исключением производства лекарственных средств) и (или) деятельности по оказанию услуг по водоснабжению и водоотведению с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры), для которого указанные виды деятельности не являются основными и при этом за последние 3 года, предшествующие дате обращения за согласованием сделки, балансовая стоимость имущества, используемого для осуществления указанных видов деятельности, составляет не более 1% определенной на последнюю отчетную дату по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности, либо в отношении организации, не имеющей стратегического значения, под контролем которой находится такое хозяйственное общество, имеющее стратегическое значение;

7) иные сделки, соглашения, направленные на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности.

Также согласованию подлежат сделки, предусматривающие приобретение в собственность, владение или пользование имущества, которое относится к основным производственным средствам стратегического общества, и стоимость которого составляет 25 % и более, определенной на последнюю отчетную дату.

Важно обратить внимание, что указанный перечень не является исчерпывающим. Наряду с перечисленными выше седелками предварительному согласованию также подлежат иные действия, в результате которых иностранный инвестор или группа лиц приобретает право определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности. Требования о согласовании распространяются на иные случаи приобретения акций (долей), в результате которого иностранным инвестором или группой лиц прямо или косвенно устанавливается контроль над стратегическим обществом, в том числе посредством реализации иностранным инвестором или группой лиц обязанности по приобретению ценных бумаг такого хозяйственного общества.

Не требуют предварительного согласования сделки с акциями (долями), составляющими уставный капитал стратегического общества, и иные указанные выше сделки в отношении такого хозяйственного общества в случае, если до совершения указанных сделок иностранный инвестор, который намеревается совершить сделку, прямо или косвенно распоряжается более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал и (или) если иностранный инвестор находится под контролем лица, осуществляющего контроль над таким хозяйственным обществом. При этом такие сделки общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения и (или) рыболовство, все равно подлежат согласованию.

Таким образом, весьма существенное количество сделок и иных действий, связанных с инвестированием в деятельность стратегических обществ, может расцениваться ФАС России как сделки, подлежавшие предварительному согласованию.

В случае отсутствия согласования сделки сделка может быть признана недействительной (ничтожной) и к ней будут применены последствия недействительности ничтожной сделки. Суд по иску регулятора может принять решение о лишении иностранного инвестора права голоса на общем собрании акционеров хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение^[6].

Наиболее часто в практике ФАС России наблюдается оспаривание сделок, при отсутствии согласования, как способ контроля за соблюдением требований по их согласованию. В некоторых случаях участники сделки заявляют о применении срока исковой давности. Однако Верховным Судом РФ в одном из дел были даны пояснения о том, что до получения сведений о том, что в результате совершения взаимосвязанных сделок установлен контроль иностранного лица стратегическим обществом, уполномоченный орган не мог их оспорить. Право на предъявление требований о применении последствий недействительности ничтожных сделок связано с наступлением последствий исполнения. В качестве определяющей даты для исчисления срока давности следует учитывать дату, когда возникает неправовой результат, который порождает сделка^[7].

Также важно обратить внимание, что 28.04.2023 принят Федеральный закон № 139-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», которым расширены полномочия суда при применении последствий недействительности сделки. Так, устанавливается, что при принятии судом решения о применении таких последствий в том числе учитывается наличие или отсутствие рисков сохранения либо возникновения угрозы обороне страны и (или) безопасности государства в случае применения последствий недействительности ничтожной сделки. Суд применяет последствия недействительности ничтожной сделки в соответствии с гражданским законодательством, в том числе может взыскать в доход Российской Федерации приобретенные в результате совершения ничтожной сделки сторонами, действовавшими умышленно, акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, либо приобретенное в результате совершения ничтожной сделки сторонами, действовавшими умышленно, имущество, которое относится к основным производственным средствам хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, а также взыскать в доход Российской Федерации доходы, полученные в результате совершения ничтожной сделки сторонами, действовавшими умышленно. Таким образом, если недобросовестный иностранный инвестор незаконно, без согласования, приобрел имущество стратегического общества или долю в его капитале, то судом в случае признания сделки ничтожной акции могут быть взысканы в доход России. Специалистами отмечается, что данные меры являются обоснованными, так как если акционер умышленно пошел на нарушения, которые привели к рискам для обороны и безопасности государства, то ему не следует вновь доверять контроль над стратегическим обществом и необходимо обратить акции в доход государства, а не возвращать и продавцу^[8].

Порядок согласования сделок и меры ответственности

Статьями 8 – 9 Закона № 57-ФЗ установлено, что иностранный инвестор либо входящее в группу лиц юридическое или физическое лицо, планирующие совершения сделок, подлежащих согласованию, обязаны подать в 2-х экземплярах в ФАС России ходатайство о предварительном согласовании такой сделки, ходатайство о согласовании установления контроля, ходатайство о предварительном согласовании совершения сделки и (или) получения решения, влекущих за собой предоставление права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Ходатайство о предварительном согласовании содержит в себе следующие документы:

• заявление о предварительном согласовании сделки, содержащее предложение о сроках действия решения о предварительном согласовании сделки, адресованное уполномоченному органу и составленное в произвольной форме. При этом в ходатайстве о предварительном согласовании сделок, в результате совершения которых приобретается право прямо или косвенно распоряжаться определенным количеством голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) стратегического общества, в заявлении должно быть указано количество голосов, приходящихся на указанные голосующие акции (доли), право распоряжения которыми намеревается приобрести заявитель;
• документ, подтверждающий государственную регистрацию заявителя – юридического лица или физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством соответствующего государства, либо в отношении заявителя – юридического лица иной подтверждающий факт его создания документ;
• документ, удостоверяющий личность заявителя – физического лица;
• документ, подтверждающий факт учреждения заявителя – иностранной организации, не являющейся юридическим лицом, в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена;
• учредительные документы заявителя – юридического лица;
• проект договора или иного соглашения, раскрывающий содержание сделки (за исключением случая подачи ходатайства о предварительном согласовании сделок, в результате совершения которых заявитель приобретает право прямо или косвенно распоряжаться определенным количеством голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение);
• документ, который содержит сведения об основных видах деятельности заявителя, осуществляемых заявителем в течение двух лет, предшествующих дню подачи ходатайства, или, если срок осуществления деятельности такого заявителя составляет менее чем два года, в течение такого срока осуществления, и составлен в произвольной форме (за исключением случаев совершения сделок иностранным государством);
• документ, содержащий сведения о составе группы лиц, в которую входит заявитель, а также сведения о его участии в соглашениях, которые могут оказать существенное влияние на деятельность хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение;
• документ, содержащий сведения о выгодоприобретателях, бенефициарных владельцах, лице, осуществляющем контроль над заявителем, и о признаках нахождения заявителя под контролем;
• проект бизнес-плана стратегического общества;
• сведения об акциях (долях), составляющих уставный капитал стратегического общества и принадлежащих заявителю, а также о других обстоятельствах, существующих на дату подачи ходатайства и влекущих за собой в случае совершения сделки установление контроля иностранного инвестора;
• бухгалтерский баланс хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства;
• сведения о балансовой стоимости активов хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства (в случае подачи ходатайства о предварительном согласовании сделки, предусматривающей приобретение в собственность, владение или пользование имущества, которое относится к основным производственным средствам хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, и стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов определенной на последнюю отчетную дату по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности балансовой стоимости активов такого хозяйственного общества).

В состав ходатайства о предварительном согласовании совершения сделки и (или) получения решения, влекущих за собой предоставление права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, помимо перечисленных выше документов, включаются:

• заявление о предварительном согласовании совершения сделки и (или) получения решения, влекущих за собой предоставление права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в произвольной форме с указанием сведений об имеющихся правах на добычу (вылов) водных биологических ресурсов или сведений об отсутствии этих прав, а также сведений о праве на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, за предоставлением которого такое хозяйственное общество планирует обратиться;
• документ, содержащий сведения об акциях (долях), составляющих уставный капитал общества, в отношении которого подано ходатайство, а также о других обстоятельствах, свидетельствующих о наличии контроля иностранного инвестора или группы лиц над указанным хозяйственным обществом.

Помимо указанных выше документов, разрешается представить иные документы и сведения, которые заявитель сочтет необходимыми для подтверждения факта установления контроля над стратегическим обществом.

Подробный прядок согласования сделок установлен Правилами осуществления предварительного согласования сделок и согласования установления контроля иностранных инвесторов или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17.10.2009 № 838. К заявлению прилагается опись направляемых документов.

Важно обратить внимание, что, если при совершении сделки, факт установления контроля заявителя или группы лиц, в которую входит заявитель, над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, не является очевидным, заявитель вправе направить в ФАС России запрос о необходимости согласования такой сделки. Ответ направляется в течение 30 дней со дня получения соответствующего запроса.

В срок не более чем 14 дней со дня получения ходатайства ФАС России регистрируется ходатайство, проверятся наличие необходимых документов и определяется факт контроля над стратегическим обществом, а также соответствии согласуемой сделки критериям, установленным для определения необходимости ее согласования.

Если после рассмотрения ходатайства будет установлено, что в нем содержится недостоверная информация, либо заявителем не представлена дополнительно запрошенная информация, ходатайство остается без рассмотрения и подлежит возврату заявителю.

Кроме того, Федеральным законом от 09.03.2021 № 40-ФЗ внесены изменения в Закон № 57-ФЗ, которыми вводится упрощенный порядок согласования сделок для стратегических обществ, деятельность которых, направленная на обеспечение обороны страны и безопасности государства, не является основной, и связана с оказанием услуг по водоснабжению (водоотведению), выполнением работ с использованием возбудителей инфекционных заболеваний. Введено снятие запрета на совершение сделок, влекущих установление контроля организацией, находящейся под контролем иностранного государства, над указанными обществами или организациями, не имеющими стратегического значения, под контролем которых находятся указанные стратегические общества.

Данные сделки подлежат обязательному предварительному согласованию Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее – «Комиссия», «Правкомиссия по контролю за иностранными инвестициями»). В рамках упрощенного порядка принимается решение о предварительном согласовании сделки с учетом заключений Минобороны и ФСБ об отсутствии угрозы обороне страны и безопасности государства, а также с учетом позиций Роспотребнадзора, Минэкономразвития и Минстроя^[9].

По общему правилу, в течение 3 дней со дня окончания проверки и поступления в ФАС России заключений Минобороны и ФСБ и заключения межведомственной комиссии по защите государственной тайны, ФАС России направляет в Комиссию указанные заключения, ходатайство и полученные в результате проведения проверок материалы, а также свои предложения относительно решения о предварительном согласовании сделки или о согласовании установления контроля либо решения об отказе в предварительном согласовании сделки или согласовании установления контроля, либо принимает решение о предварительном согласовании сделки или согласовании установления контроля в упрощенном порядке.

В течение 30 дней со дня получения ходатайства, Комиссией заключений и материалов понимается одно из следующих решений:

• о предварительном согласовании сделки или о согласовании установления контроля;
• о предварительном согласовании сделки или о согласовании установления контроля;
• об отказе в предварительном согласовании сделки или согласовании установления контроля.

Общий срок рассмотрения ходатайства не может превышать 3 месяца со дня регистрации ходатайства ФАС России до дня предварительного согласования сделки или согласования установления контроля либо отказа в предварительном согласовании сделки или согласовании установления контроля, которые оформлены соответствующим решением уполномоченного органа. В исключительных случаях срок рассмотрения ходатайства по решению Комиссии может быть продлен на 3 месяца.

В случае принятия решения о предварительном согласовании сделки или о согласовании установления контроля, Комиссия определяет одно или несколько из следующих основных обязательств, возлагаемых на заявителя:

• формирование органов управления стратегического общества, из числа лиц, которые могут быть допущены к сведениям, составляющим государственную тайну, и выполнение таким хозяйственным обществом мероприятий по защите государственной тайны;
• продолжение осуществления хозяйственным обществом поставок продукции (работ, услуг) по государственному оборонному заказу;
• осуществление деятельности по оказанию услуг по ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством о естественных монополиях, и (или) деятельности в целях оказания коммунальных услуг по законодательно закрепленным ценам (тарифам);
• выполнение представленного заявителем бизнес-плана такого хозяйственного общества;
• незамедлительное принятие мер, определяемых в условиях введения военного положения или чрезвычайного положения на территории России, либо в ее отдельных местностях, где расположено такое хозяйственное общество;
• переработка на территории России полезных ископаемых, в рамках осуществления пользования участком недр федерального значения и/или водных биологических ресурсов, добываемых (вылавливаемых) стратегическим обществом;
• осуществление деятельности на объектах, обеспечивающих жизнедеятельность населения;
• обеспечение сохранения объемов производства и поставок продукции (работ, услуг) на уровне не ниже предшествующего дате совершения сделки или установления контроля;
• внедрение инновационных технологий на объектах промышленного производства;
• иные обязательства

Указанный перечень является открытым. Данные обязательства закрепляются в соглашении.

Как уже ранее отмечалось, к мерам ответственности за несоблюдение требований Закона № 57-ФЗ можно отнести принятие судом решения о применении последствий недействительности ничтожной сделки. Суд, применяя последствия недействительности ничтожной сделки, может взыскать в доход Российской Федерации приобретенные в результате совершения ничтожной сделки сторонами, действовавшими умышленно, акции (доли), составляющие уставный капитал стратегического общества

С 2023 года дополнительной мерой является лишение иностранного инвестора или группы лиц права голоса на общем собрании. А именно, в случае если к сделкам невозможно применить последствия недействительности ничтожной сделки, а также в случае, если иностранный инвестор в установленный срок не представил в уполномоченный орган ходатайство о согласовании установления контроля, суд по иску уполномоченного органа принимает решение о лишении иностранного инвестора или группы лиц права голоса на общем собрании акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. При лишении иностранного инвестора права голоса на общем собрании акционеров (участников), принадлежащие ему голоса не учитываются при определении кворума общего собрания акционеров (участников) такого хозяйственного общества и подсчете голосов на общем собрании.

В судебной практике требования ФАС России, при оспаривании сделок, наиболее часто удовлетворяются, если незаконное установление контроля недобросовестного иностранного инвестора над стратегическим обществом привело к выводу его активов и невозможности осуществления им деятельности, что повлекло причинение вреда публичным интересам по обеспечению обороны страны и безопасности государства, сделки противоречат основам правопорядка и нравственности^[10].

Крое того, грубое или неоднократное невыполнение иностранным инвестором обязательств, возложенных Комиссией, влечет за собой лишение иностранного инвестора или группы лиц в судебном порядке по иску уполномоченного органа права голоса на общем собрании акционеров.

Если иностранный инвестор или группа лиц, которые установили контроль над стратегическим обществом получили отказ в согласовании установления контроля в срок 3 месяца со дня направления решения об отказе в согласовании установления контроля обязаны осуществить отчуждение части принадлежащих им акций (долей) общества таким образом, чтобы оставшиеся акции (доли) не предоставляли этому иностранному инвестору или этой группе лиц право контроля над стратегическим обществом.

Кроме того, согласно ч. 3 ст. 18.17 КоАП РФ несоблюдение иностранным юридическим лицом, его филиалом или представительством установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных организаций ограничений на осуществление отдельных видов деятельности – влечет наложение административного штрафа в размере от 800 000 до 1 000 000 рублей либо административное приостановление деятельности на срок от 14 до 90 суток.

Еще одним важным нововведением является то, что к иностранным инвесторам отнесены иностранные агенты Иностранные агенты, в отношении которых законодательством введены дополнительные ограничения в связи с чем, их возможность участия в стратегических обществах может быть весьма затруднительной. В частности, иностранные агенты не могут делать пожертвования политической партии и ее региональным отделениям, заключать с политической партией, ее региональным отделением и иным структурным подразделением сделки Признанное иностранным агентом юридическое лицо не вправе осуществлять просветительскую и образовательную деятельность в отношении несовершеннолетних, принимать участие в госзакупках, а также в закупках товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ. Также иностранный агент не вправе применять упрощенные способы ведения бухгалтерского учета, включая упрощенную бухгалтерскую (финансовую) отчетность. Не подлежат страхованию денежные средства, размещенные иностранными агентами (за исключением физических лиц) или в их пользу^[11].

Можно ли оспаривать решения Комиссии об отказе в предварительном согласовании сделки или об отказе в согласовании установления контроля? исходя из части 7 ст. 11 Закона № 57-ФЗ такая возможность предоставляется путем оспаривания решения об отказе в Верховном Суде Российской Федерации. Однако, как отмечается в литературе, компетенция данного суда и предмет судебного разбирательства Законом № 57-ФЗ не определены. Уполномочен ли Верховный Суд Российской Федерации в случае разрешения спора в пользу иностранного инвестора предварительно согласовать сделку или установленный контроль? А если нет, то сводятся ли его полномочия лишь к оценке формальностей процедуры принятия Комиссией решения? Простого указания на возможность оспаривания решения Комиссии недостаточно для предоставления ВАС РФ такого полномочия ex officio. В то же время необходимой основой защиты иностранных инвестиций является возможность передать спор в компетентный государственный или международный орган, который разрешит его по существу^[12].

В настоящей статье были приведены основные особенности и ограничения, применяемые к стратегическим хозяйственным обществам, в ом числе в части инвестирования в них. Как отмечается юристами, рассматривая особенности конституционно-правового регулирования иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, необходимо обратить внимание на специфику правового режима иностранных инвестиций в указанные хозяйственные общества.

Во-первых, Законом 57-ФЗ определен особый порядок проверки хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение.

Во-вторых, для получения предварительного согласования сделки или согласования установления контроля иностранного инвестора в ряде случаев на заявителя возлагается выполнение комплекса обязательств в сфере обороны и безопасности государства.

В-третьих, законом предусмотрены различные виды неблагоприятных правовых последствий при нарушении требований совершения сделок, иных действий над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение^[13].

На основании вышеизложенного, можно отметить, что в случае с контролем за иностранными инвестициями необходимо соблюдать баланс частных и публичных интересов государства. Контроль за экономической концентрацией с участием стратегических хозяйственных обществ должен быть объективным и эффективным для того, чтобы обеспечить привлекательность российской экономики для иностранных инвесторов. В частности, инвесторы должны понимать, какие критерии существуют в законодательстве для инициирования процедуры согласования сделки с Правительственной комиссией по контролю за иностранными инвестициями. Можно предположить, что значительная рыночная власть субъекта свидетельствует о необходимости обращения внимания на сделки с его акциями, долями или активами^[14].

______________________

 

^[1] Сперанская Л.Л. Инвестиции и их виды // СПС КонсультантПлюс. 2023.

^[2] Федяев Д.А. Право на иск при оспаривании сделок, влекущих установление контроля иностранных инвесторов над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение // Вестник гражданского процесса. 2021. № 4. С. 115.

^[3] Определение Конституционного Суда РФ от 18.06.2020 № 1106-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы иностранной компании «Канриг Дриллинг Текнолоджи Кэнада Лтд.» на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 6 Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

^[4] Лисица В.Н. Инвестиционное право. Министерство образования и науки Российской Федерации; Новосибирский нац. исслед. гос. ун-т. Новосибирск, 2015. С. 28.

^[5] Определение Верховного Суда РФ от 10.06.2021 № 305-ЭС21-8229 по делу № А40-130925/2019.

^[6] Конкуренция в рыночной экономике: пределы свободы и ограничений: монография / А.А. Амангельды, О.А. Беляева, А.Н. Варламова и др.; отв. ред. А.В. Габов. М.: ИЗиСП, Юриспруденция, 2016. С. 311.

^[7] Определение ВС РФ от 12.04.2019 по делу № 309-ЭС18-16403.

^[8] Стратегически значимые предприятия хотят защитить от иностранных инвесторов. А. Бойко, А. Вергазова, Я. Суринская // «Ведомости». 12.12.2022.

^[9] Принят закон, направленный на совершенствование порядка осуществления иностранных инвестиций в отдельные хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение. Прокуратура Ненецкого автономного округа. 09.03.2021.

^[10] Определение Верховного Суда РФ от 20.06.2023 № 309-ЭС18-16403 по делу ; А50-10758/2017.

^[11] Темирплатов С.Р. Признание юридического лица иностранным агентом // СПС КонсультантПлюс. 2023.

^[12] Шабров Р.В. Инвестирование в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства // Законодательство и экономика, 2009, № 7.

^[13] Красинский В.В. Защита государственного суверенитета: монография. М.: НОРМА, ИНФРА-М, 2017. С 467.

^[14] Мазуренко В.А. Доминирующее положение как признак стратегического значения хозяйственного общества // Актуальные проблемы российского права. 2021. № 11. С. 99 – 106.

 

5 июля 2023 г.