Антимонопольный комплаенс

В настоящее время имеет место тенденция ужесточения ответственности за нарушение требований антимонопольного законодательства. Помимо административной ответственности в отношении ряда действий, запрещенных Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», введены меры уголовной ответственности.

Антимонопольный комплаенс представляет собой совокупность правовых и организационных мер, направленных на соблюдение требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения.

К сожалению, в настоящее время имеет место тенденция ужесточения ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Помимо административной ответственности в отношении ряда действий, запрещенных Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – «Закон о защите конкуренции»), введены меры уголовной ответственности. При этом внедрение антимонопольного комплаенса позволит снизить риски привлечения к гражданско-правовой, административной и уголовной ответственности.

Согласно статье 9.1 Закона о защите конкуренции в целях соблюдения антимонопольного законодательства и предупреждения его нарушения хозяйствующий субъект вправе организовать «систему внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства». Данная система, несмотря на то, что законодатель не использует данный термин, и представляет собой антимонопольный комплаенс.

Для организации антимонопольного комплаенса хозяйствующий субъект принимает внутренний акт (внутренние акты) и (или) применяет иные внутренние акты, в том числе другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с этим хозяйствующим субъектом, если такие внутренние акты распространяются на этого хозяйствующего субъекта. Указанные внутренние акты в совокупности должны содержать:

1. требования к порядку проведения оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства;
2. меры, направленные на снижение хозяйствующим субъектом рисков нарушения антимонопольного законодательства;
3. меры, направленные на осуществление хозяйствующим субъектом контроля за функционированием системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства;
4. порядок ознакомления работников хозяйствующего субъекта с внутренним актом (внутренними актами);
5. информацию о должностном лице, ответственном за функционирование антимонопольного комплаенса.

Данные требования не являются исчерпывающими и могут включать в себя дополнительные сведения по усмотрению хозяйствующего субъекта.

Информация о принятии (применении) внутреннего акта об антимонопольном комплаенсе размещается компанией на своем сайте в сети «Интернет» на русском языке. При этом хозяйствующий субъект вправе направить в ФАС России внутренний акт или проект акта для установления их соответствия требованиям антимонопольного законодательства. При таком направлении ФАС России в течение 30 дней обязана рассмотреть направленные документы и дать заключение об их соответствии или несоответствии требованиям антимонопольного законодательства.

Указанный порядок введен сравнительно недавно Федеральным законом от 01.03.2020 № 33-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции». Однако, в связи с довольно активным внедрением новых правовых норм в области антимонопольного законодательства, появлением разъяснений их применения, а также формированием разноплановой правоприменительной практики для крупного и среднего бизнеса становится все более сложным соблюдение всех правовых норм и правил. При этом за нарушение законодательства о защите конкуренции предусмотрены весьма жесткие санкции. Например, наиболее часто совершаемым и крупным правонарушениям являются картельные соглашения, за которые в настоящее время применяются как меры административной, так и меры уголовной ответственности.

Так, КоАП РФ содержит статью 14.32, предусматривающую ответственность за совершение правонарушений, ограничивающих конкуренцию (заключение соглашений). Минимальное наказание предусматривает наложение административного штрафа на должностных лиц от 40 000 до 50 000 рублей или дисквалификацию на срок от 1 года до 3 лет; на юридических лиц – от 3/100 до 15/100 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее 100 000 рублей.

Также за ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) ст. 178 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность в виде штрафа в размере от 300 000 до 500 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 1 года до 2 лет, либо принудительными работами на срок до 3 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 1 года или без такового, либо лишением свободы на срок до 3 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью до 1 года либо без такового.

Помимо указанных мер ответственности, предусмотрена и административная ответственность за недобросовестную конкуренцию, за которую ст. 14.33 КоАП РФ предусмотрен штрафа на должностных лиц в размере от 12 000 до 20 000 рублей; на юридических лиц – от 100 000 до 500 000 рублей.

Также особые требования действующее антимонопольное законодательство предусматривает к лицам, занимающих доминирующее положение на рынке. Минимальными санкциями за злоупотребление доминирующим положением предусматривает наложение штрафа на должностных лиц в размере от 15 000 до 20 000 рублей; на юридических лиц – от 300 000 до 1 000 000 рублей.

Таким образом, санкции за правонарушения, связанные с несоблюдением требований антимонопольного законодательства являются довольно строгими и их применение может отрицательно сказаться на экономической деятельности практически любого бизнеса. В случае несоблюдения антимонопольного законодательства компании столкнуться с фактом привлечения их к ответственности. Это значительно снижает шансы на освобождение или смягчение налагаемых санкций, существенно повышает затраты на правовую помощь, а также предотвращает риски возможной парализации хозяйственной деятельности в связи с существенным размером назначаемых штрафов или дисквалификацией ключевых лиц компании.

Именно поэтому необходимо выстроить систему превентивных мер, направленных на соблюдение требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения, а также разработка системы управления рисками привлечения к ответственности за нарушение антимонопольных требований, что включает антимонопольный комплаенс (compliance).

Важно отметить, что антимонопольный комплаенс должен быть направлен, в первую очередь, именно на выстраивание системы превентивных мер, направленных на соблюдение антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения. При этом минимизация рисков нарушения законодательства и привлечения к ответственности за нарушение норм антимонопольного законодательства о защите конкуренции является закономерным результатом соблюдения законодательства о защите конкуренции.

В 2021 году ФАС России даны разъяснения от 02.07.2021 № 20 «О системе внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства», утвержденные протоколом Президиума ФАС России от 2 июля 2021 г. № 4, согласно которым вводится понятие «антимонопольные комплаенс-риски», которыми являются риски нарушения антимонопольного законодательства, связанными с осуществлением хозяйствующим субъектом своей деятельности.

В разъяснениях отмечается, что термины «комплаенс-риск», «идентификация риска», «оценка комплаенс-риска», «источник риска» используются в значениях, содержащихся в Национальном стандарте Российской Федерации ГОСТ Р 51897-2011/Руководство ИСО 73:2009 «Менеджмент риска. Термины и определения». Однако указанный стандарт не содержит определений именно комплаенс-рисков, а определяет основные термины в области менеджмента риска и сообщает, что применение менеджмента риска имеет прикладную направленность. Поэтому целесообразно при подготовке и пересмотре нормативной документации и стандартов, включающих аспекты менеджмента риска, не устанавливать термины и их определения, дополняющие терминологический словарь разрабатываемого документа, а приводить ссылку на настоящий стандарт.

Стандарт устанавливает, что риск – это «следствие влияния неопределенности на достижение поставленных целей, а также вероятность причинения вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений с учетом тяжести этого вреда». Менеджментом риска являются скоординированные действия по руководству и управлению организацией в области риска. Идентификация риска – это «процесс определения, составления перечня и описания элементов риска». Оценка риска является «процессом, охватывающим идентификацию риска, анализ риска и сравнительную оценку риска».

При оценке рисков определяются такие области применения как:

1. Внешняя область (условия, в которых организация работает и достигает своих целей), которая включает в себя:

1. внешнюю среду, связанную с культурной, социальной, политической, законодательной, регулирующей, экономической, природной или конкурентной сферой на международном, национальном, региональном или местном уровне;
2. ключевые критерии и тенденции, которые могут воздействовать на достижение установленных целей организации;
3. взаимоотношения с внешними причастными сторонами, восприятие ими риска и значимость для организации этих причастных сторон.

2. Внутренние условия, в которых организация работает и достигает своих целей (внутренняя область применения) может включать в себя:

1. управление, организационную структуру, обязанности и подотчетность;
2. политику, цели и задачи, а также стратегию их достижения;
3. возможности организации с точки зрения ресурсов и знаний (например, капитал, время, люди, процессы, системы и технологии);
4. информационные системы, информационные потоки и процессы принятия решений (формальные и неформальные);
5. взаимоотношения с внутренними причастными сторонами, восприятие ими риска и значимость для организации этих причастных сторон;
6. культуру организации;
7. стандарты, руководящие принципы и модели работы, принятые в организации;
8. форму и объем договорных отношений.

Если в нормативной документации или стандарте использованы термины, относящиеся к менеджменту риска, установленные данным стандартом, то обязательным требованием является приведение этих терминов без изменения. Указанные термины и их определение, с одной стороны, дают некоторые разъяснения относительно проведения комплаенса, с другой стороны, являются весьма общими и размытыми, в связи с чем пока сложно говорить о правоприменительной практике и эффективности их применения.

Как указывается в разъяснениях ФАС России, организация антимонопольного комплаенса является правом хозяйствующего субъекта, решение о его организации принимается хозяйствующим субъектом исключительно добровольно и остается полностью на его усмотрение.

При организации антимонопольного комплаенса хозяйствующему субъекту рекомендуется руководствоваться следующими принципами:

1. заинтересованность руководства хозяйствующего субъекта в эффективности функционирования антимонопольного комплаенса, а также вовлеченность работников хозяйствующего субъекта в реализацию положений внутреннего акта об антимонопольном комплаенсе;
2. регулярность оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства;
3. непрерывность функционирования антимонопольного комплаенса, а также постоянное совершенствование и повышение эффективности антимонопольного комплаенса.

При этом обращение в ФАС России является исключительно добровольным и имеет своей целью получение мотивированной позиции ФАС России о соответствии положений внутреннего акта (внутренних актов) хозяйствующего субъекта об антимонопольном комплаенсе требованиям антимонопольного законодательства.

Система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства может содержаться как в одном, так и в нескольких внутренних актах об антимонопольном комплаенсе. Представляемый в ФАС России внутренний акт (внутренние акты) об антимонопольном комплаенсе или его проект (их проекты) должен содержать:

1. требования к порядку проведения оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства;
2. меры, направленные на снижение хозяйствующим субъектом рисков нарушения антимонопольного законодательства;
3. меры, направленные на осуществление хозяйствующим субъектом контроля за функционированием системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства;
4. порядок ознакомления работников хозяйствующего субъекта с внутренним актом (внутренними актами);
5. информацию о должностном лице, ответственном за функционирование системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства.

Таким образом, антимонопольный комплаенс (compliance) представляет собой относительно новое для российской правовой системы понятие, которое сравнительно недавно нашло законодательное закрепление.

При этом нельзя не отметить формирование судебной практики, согласно которой оцениваются внутренние документы компании, введенные в рамках антимонопольного комплаенса. Так, в отношении одной из крупных российских компаний контрольным органом были выявлены действия при проведении закупок, которые приводят к ограничению конкуренции. Верховный Суд РФ отметил, что по факту выявленного нарушения контрольным органом обоснованно вынесено предписание, по которому хозяйствующий субъект обязан принять меры к устранению обстоятельств, обусловивших возможность совершения правонарушения, в том числе внести изменения в Единый стандарт закупок и иные локальные акты нормативного характера, регулирующие рассмотрение жалоб (обращений) участников закупок и иных субъектов. В процессе рассмотрения дела хозяйствующим субъектом подтверждалось, что указанный регламент является частью антимонопольного комплаенса. Однако судом отмечено, что: «обстоятельства спора, рассматриваемого по настоящему делу, свидетельствуют, что примененный при разработке регламента подход к порядку рассмотрения жалоб участников закупочных процедур более способствует совершению антимонопольных нарушений в деятельности органов общества, чем их предупреждению. Общепризнанный стандарт организации системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства на сегодняшний день отсутствует, равно как и единые требования к внутреннему порядку рассмотрения жалоб и обращений при проведении закупочных процедур. Разумно ожидать, что основу такого порядка должны составлять принципы законности, независимости, гласности, равенства участников, состязательности, беспристрастности, диспозитивности».

Согласно методическим рекомендациям, утвержденным распоряжением Правительства России от 18.10.2018 № 2258-р, для организации антимонопольного комплаенса федеральным органом исполнительной власти должен быть принят акт, в котором содержатся:

1. сведения об уполномоченном подразделении (должностном лице), ответственном за функционирование антимонопольного комплаенса в ФОИВе, и о коллегиальном органе, осуществляющем оценку эффективности его функционирования;
2. порядок выявления и оценки рисков нарушения антимонопольного законодательства при осуществлении ФОИВом своей деятельности;
3. порядок ознакомления служащих ФОИВа с актом об организации антимонопольного комплаенса;
4. меры, направленные на осуществление федеральным органом исполнительной власти контроля за функционированием антимонопольного комплаенса;
5. ключевые показатели и порядок оценки эффективности функционирования антимонопольного комплаенса в ФОИВе.

Устанавливается, что акт об антимонопольном комплаенсе должен быть размещен на официальном сайте федерального органа исполнительной власти в сети «Интернет». Полагаем, что с определенными особенности указанные положения возможно применять по аналогии иным хозяйствующими субъектами.

Несмотря на активное внедрение в российское законодательство норм, регулирующих антимонопольный комплаенс, в настоящее время нельзя утверждать, что вопросы правового регулирования антимонопольного комплаенса являются достаточно проработанными. Фактически большое количество норм, связанных с антимонопольным регулированием, устанавливается непосредственно путем издания хозяйствующими субъектами локальных правовых актов.

При этом, в связи с активной работой ФАС России, направленной на выявление нарушителей, весьма высокими санкциями за нарушения, практика проведения работы в части антимонопольного комплаенса, несмотря на добровольность для большинства компаний, является актуальной и необходимой, особенно для компаний, являющихся активными участниками госзакупок, а также компаний, занимающих доминирующее положение на рынке.

На стадии внедрения антимонопольного комплаенса крайне важным является правовая составляющая. Такая оценка рисков должна осуществляться с учетом комплексной проверки особенностей ведения бизнеса и взаимосвязанных с ним лиц на рынке, анализа судебной практики и правовых оснований для минимизации возможной ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции.

Юридические услуги

1. Правовой анализ практики взаимодействия компании с работниками, контрагентами, государственными и муниципальными органами в части соблюдения российского антимонопольного законодательства
2. Правовая экспертиза внутренних документов организации, договоров, коммерческих и иных политик на предмет соответствия антимонопольному законодательству
3. Правовая экспертиза внутренних документов организации, договоров, коммерческих и иных политик на предмет соответствия антимонопольному законодательству
4. Правовой мониторинг поведения на рынке взаимосвязанных друг с другом компаний (группы компаний)
5. Анализ и выработка рекомендаций с целью соблюдения требований антимонопольного законодательства при проведении и участии в государственных и корпоративных закупках, а также иных торгах
6. Правовая оценка рисков нарушения антимонопольного законодательства, привлечения к ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции и выработка рекомендаций для управления данными рисками и их минимизации
7. Предоставление рекомендаций по выстраиванию системы мер антимонопольного комплаенса, направленных на соблюдение антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения
8. Разработка локальных актов и внутренних политик, необходимых для внедрения системы антимонопольного комплаенса и представление интересов при их согласовании в ФАС России

Смежные услуги

• Консультирование по вопросам применения антимонопольного законодательства
• Оспаривание решений и предписаний антимонопольного органа в суде
• Представление интересов при рассмотрении дел в антимонопольном органе
• Разработка торговых политик и иных документов
• Юридическое сопровождение по вопросам применения законодательства о торговой деятельности
• Юридическое сопровождение проверок антимонопольных органов
• Юридическое сопровождение согласования сделок с антимонопольным органом