Недостоверная реклама лекарственных средств

Юридическая фирма BRACE

19 января 2022 г.

Лекарственные средства оказывают прямое влияние на здоровье человека. Реклама лекарственных средств имеет свою специфику, но при этом на нее распространяются и общие требования законодательства о рекламе.

В частности, согласно ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» устанавливает, что реклама должна быть достоверной. Указанная статья содержит 20 пунктов, включающих в себя признаки недостоверной рекламы. Так, реклама признается недостоверной, если она содержит несоответствующие действительности сведения:

• о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
• о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;
• об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;
• о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;
• о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;
• об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;
• о результатах исследований и испытаний;
• о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;
• о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;
• об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;
• об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Также в силу ст. 24 Закона о рекламе реклама лекарств не должна обращаться к несовершеннолетним, гарантировать положительный результат применения, безопасность и эффективность, создавать впечатление ненужности обращения к врачу и т.д. Реклама должна предупреждать слушателей телезрителей, читателей о возможных побочных эффектах и последствиях, с которыми можно ознакомиться, прочитав инструкцию.

Смежными продуктами являются БАД, при рекламе которых дозволяется не уведомлять о возможных противопоказаниях (постановление Пленума ВАС РФ № 58 от 8 октября 2012 г.). Безусловно, реклама лекарственных средств должна также соответствовать общим требованиям:

• не призывать к насилию,
• не порочить честь, достоинство и деловую репутацию конкурентов и иных лиц;
• не использовать бранные слова;
• и т.д.

Основной целью достоверности рекламы лекарственных средств является защита прав, интересов потребителей и соблюдение законодательства о защите конкуренции. При этом зачастую достоверность тех или иных рекламных материалов имеет оценочный характер.

Далее рассмотрим основные примеры правоприменительной практики, связанной с недостоверностью рекламы лекарственных средств.

Рассматривая одно из дел, региональное ФАС России установило, что в рекламе сообщается, что в период лактации лекарственный препарат необходимо применять с осторожностью, вместе с тем согласно инструкции по медицинскому применению лекарственного препарата период грудного вскармливания является противопоказанием к применению лекарственного препарата. Следовательно, в рекламе сообщаются несоответствующие действительности сведения о характеристиках лекарственного препарата. Кроме того, в тех же рекламных материалах сообщалось, что активным веществом препаратов является прогестерон натуральный микронизированный. Вместе с тем согласно инструкции по медицинскому применению активным веществом препарата является прогестерон микронизированный. В связи с этим реклама признана недостоверной^[1].

В некоторых случаях рекламодателю удается обосновать достоверность сведений, указанных в рекламе. Например, рекламодателем в ФАС России были представлены сведения о том, что китайскими учеными были проведены in vitro исследования активности ряда лекарственных препаратов в отношении нового коронавируса, в том числе и рекламируемого препарата. Учитывая результаты исследований, препарат был включен Государственным комитетом КНР по делам здравоохранения в рекомендации по лечению COVID-2019 в Китае («Программа диагностики и лечения пневмонии, вызываемой новым коронавирусом 2019-nCoV» опубликована на сайте Национальной комиссии здравоохранения КНР). При данных обстоятельствах комиссия ФАС России пришла к заключению об отсутствии в рекламе, распространявшейся в январе 2020 года в эфире радиостанций признаков недостоверности^[2].

Еще одной распространенной ошибкой рекламодателей является «смешение» рекламы лекарств и рекламы БАД, хотя ст. 25 Закона о рекламе установлены отдельные требования к рекламе БАД. Например, как сообщает Волгоградское УФАС, практически всю 25-минутную передачу потребителей убеждают в том, что данное средство является лекарственным, так как общее смысловое содержание рекламы указывает на наличие такой характеристики товара как его лечебные свойства для здоровья глаз. Рекламируемый товар обозначается как просто «средство», «уникальный комплекс», «комплекс веществ», «комплекс натуральных экстрактов и веществ», «новый продукт», «помощник для глаз». Таким образом, информация о том, что рекламируемый товар является пищевым продуктом, конфетой не доведена до потребителя в доступном для восприятия виде.

Также в данной рекламе содержалось указание в завершение рекламы на необходимость перед применением проконсультироваться со специалистом, что также может ввести потребителя в заблуждение относительно природы рекламируемого товара. Указанное еще раз подтверждает важность при определении содержания рекламных материалов четко разграничивать лекарства и БАД и устанавливать необходимые дисклеймеры^[3].

Еще одним примером нарушения требований к достоверности рекламы может служить примечательное дело, по которому УФАС выявил признак нарушения достоверности в части указания сведений о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. В решении контрольного органа отмечается, что видеоряд рекламного ролика содержит изображение желудка, внутри которого двигается пильный диск с острыми зубьями, на который нанесена надпись «Al алюминий». Такое изображение дает основание полагать, что алюминий негативно воздействует на желудок человека, повреждая его стенки. Следствием отрицательного воздействия алюминия на пищеварение, согласно информации, размещенной в рекламе, являются запоры, которые могут возникнуть как побочные эффекты алюминийсодержащих препаратов. Вместе с тем лекарственные препараты, содержащие алюминий, разрешены к применению, имеют эффект при избавлении от изжоги, а побочные действия этих препаратов не свидетельствуют о нанесении вреда органам пищеварения. Тогда как в рекламном ролике речь идет о побочном эффекте алюминийсодержащих препаратов в виде нарушения пищеварения. В связи с этим, рекламодатель признан нарушающим законодательство о рекламе^[4].

Иногда контрольный орган, выявляя недостоверность рекламы лекарственного препарата, также констатирует несоответствие рекламы ст. 24 Закона о рекламе, содержащим специфические требования к рекламе лекарств. В частности, ФАС России в одном из дел отметило, что в рекламе указано, что компоненты лекарственного препарата быстрее действуют на причину нарушения работы венозных клапанов и застоя крови. Однако в инструкции по медицинскому применению указано, что продолжительность лечения может составлять до 12 месяцев. Более того словосочетание «быстрее действует на причину» лишено смысла, поскольку научно не определен порог и критерии, позволяющие рассматривать процесс действия быстрым, поскольку такую характеристику как «быстро» невозможно верифицировать. По мнению контрольного органа, помимо недостоверности рекламы, такая реклама способствует созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования^[5].

Еще одним примером одновременного признания рекламы недостоверной, а также гарантирующей положительный эффект в противоречие со статьей 24 Закона о рекламе стала реклама, которая дает основания полагать, что гель стоматологический «быстро вылечит стоматологические заболевания», компоненты препарата окажут «быстрое и комплексное воздействие». Такие сведения не соответствуют действительности и инструкции по применению геля. Также в рекламе отсутствует информация о том, что положительное влияние на течение заболевания через 3 минуты от применения препарата относится только к его анальгезирующему действию, а не к комплексному воздействию^[6].

Одним из самых распространенных требований к достоверности рекламы лекарств является указание недостоверных цен. Например, признаки нарушения рекламного законодательства выявлены в рекламе следующего содержания: «В аптеке... осенний ценопад! ...Цены от производителей...», размещенной на баннере при входе в аптеку. Информация, указанная в рекламе содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара. Согласно протоколу к накладной фактическая отпускная цена производителя без НДС на лекарственный препарат составляет «75 руб. 34 коп.», тогда как фактическая отпускная цена организации оптовой торговли с НДС – «81 руб. 46 коп.» Вместе с тем, фактическая отпускная цена организации розничной торговли с НДС составляет «103 руб. 10 коп.» Таким образом, цена на лекарственные препараты, установленная производителем отличается от цены на данные препараты, реализуемые аптекой. Из этого следует, что вышеуказанная реклама недостоверна^[7]. В рамках еще одного дела установлено, что в рекламе также указывается на то, что в аптеке наценка на ЖНВЛП составляет «0 рублей». Вместе с тем согласно представленным протоколам согласования цен поставки цена на ЖНВЛП в аптеках  формируется путем начисления оптовой надбавки дистрибьютора к фактической отпускной цене производителя. Кроме того, на некоторые ЖНВЛП в ряде аптек существует также розничная надбавка. В связи с этим реклама не отвечает признакам достоверности^[8].

В качестве еще одного примера недостоверной рекламы лекарств можно привести рекламу, содержащую недостоверные характеристики объекта рекламирования. Так в рекламе содержалась формулировка: «Грибок ногтей. Используйте Офломил лак. Уже в первые сутки Офломил лак глубоко проникает в ноготь и убивает грибок даже под декоративным лаком. Одно нанесение на 7 дней лечения. От поражения к преображению. Офломил лак мощное лечение грибка ногтей по более доступной цене». Анализ рекламы показывает, что препарат можно применять с косметическим декоративным лаком, и он будет проникать глубоко в ноготь и убивать грибок. Вместе с тем согласно инструкции препарата: «Во время лечения следует избегать применения накладных искусственных ногтей и не пользоваться косметическим лаком для ногтей». Таким образом, возможность применения препарата вместе с декоративным лаком не предусмотрена инструкцией по его применению, и сообщенные в рекламе сведения об условиях применения данного препарата не соответствуют действительности.

В настоящей статье рассмотрены основные примеры правоприменительной практики, по которой реклама лекарственных средств может быть признан недостоверной. Напомним, что согласно ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение требований законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 2 000 до 2 500 рублей; на должностных лиц – от 10 000 до 20 000 рублей; на юридических лиц – от 200 000 до 500 000 рублей.

Во избежание наложения указанных штрафов рекомендуешься осуществлять проверку рекламных материалов на соответствие данным инструкции, избегать сравнения объекта рекламирования с иными товарами фармацевтического рынка, достоверно указывать цену отпуска лекарства в целях ее соответствия реальной цене. Важно признать, что любые рекламные материалы, для минимизации рисков признания их недостоверными, должны быть в индивидуальном порядке проверены на предмет соответствия законодательству о рекламе.

________________________

^[1] Решение ФАС России от 26.11.2020 по делу № 08/05/24-79/2020.

^[2] Решение ФАС России от 10.03.2020 по делу № 08/05/24-10/2020.

^[3] Решение Волгоградского УФАС России по делу № 17-03-5-02/677.

^[4] Решение ФАС России от 28.03.2017 по делу № 3-5-14/00-08-17.

^[5] Определение ФАС России от 28.02.2017 по делу № 3-5-1/00-08-17.

^[6] Решение ФАС России от 30.03.2017 по делу № 3-5-6/00-08-17.

^[7] Решение Вологодского УФАС России от 27.01.2017 № 42/2016,384.

^[8] Решение ФАС России от 17.01.2017 по делу № 3-5-40/00-08-16.

19 января 2022 г.