Правовое регулирование рекламы биологически активных добавок
16 апреля 2019 г.
В настоящее время достаточно популярным является применение в пищу гражданами биологически активных добавок (далее – БАД). Несмотря на их распространенность и присутствие в любой аптеке нашего государства, они зачастую подвергаются критике, как со стороны СМИ, так и со стороны надзорных органов.
Количество разнообразных БАД с каждым годом растет и, в связи с этим, данный процесс должен быть четко урегулирован на правовом уровне.
Кроме того, достаточная популярность БАД у граждан приводит к тому, что производители осуществляют активную рекламную политику. К рекламированию БАД предъявляются достаточно высокие требования, установленные законом, поскольку их применение оказывает влияние на здоровье людей.
На российском рынке БАД существуют достаточно серьезные проблемы проведения рекламных кампаний БАД. Посредством наличия огромного массива недобросовестной и недостоверной рекламы, у потребителей возникает несколько неверное отношение к БАД. С одной стороны, довольно большой слой населения относится к ним как к чудодейственным средствам, воспринимая их наравне с лекарственными средствами, с другой стороны, все больше людей полностью в них разуверяются, не получив ожидаемого эффекта.
Несмотря на то, что действующим законодательством о рекламе установлен ряд ограничений относительно рекламы БАД, в настоящее время встречаются разного рода нарушения при осуществлении соответствующей рекламной деятельности. Более того, неоднократно в Государственную Думу РФ поступали инициативы об ограничении рекламы БАД в виде обязанности ее размещения только в медицинских изданиях или в рамках мероприятий, предназначенных для фармацевтических и медицинских работников1. Однако, такие инициативы раз за разом подлежали отклонению по мотиву того, что существующие в настоящее время ограничения являются достаточными.
В частности, достаточно широко распространены следующие нарушения при рекламировании БАД:
• реклама БАД как высокоэффективного средства лечения тех или иных болезней;
• представление в рекламе заведомо ложной информации о потребительских свойствах БАД;
• указание области применения БАД, не соответствующей записи в свидетельстве о государственной регистрации;
• неуказание/неполное указание информации, обязательной к размещению в материалах, рекламирующих БАД, в соответствии с законодательством о рекламе.
Отличие БАД от лекарственных средств на правовом уровне
Федеральным законом № 29-ФЗ от 02.01.2000 г. «О качестве и безопасности пищевых продуктов» установлено, что БАД относятся к пищевым продуктам и представляют собой природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов (ст. 1).
Одним из критериев, по которому БАД стоит отделять от лекарственных средств, выступает формальный критерий. В его рамках стоит дать ответ на вопрос: была ли произведена регистрация продукта в качестве лекарственного средства? Следовательно, в случае, если такая регистрация не была произведена, то реклама продукта, являющегося БАД, указание на какие-либо лечебные свойства иметь не может.
В рамках сравнения требований к рекламе лекарственных средств и БАД стоит обратить внимание на то, что в Федеральном законе «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее – Закон о рекламе) применительно к лекарственным средствам устанавливается требование об указании наличия противопоказаний (ст. 24). Рекламодатели освобождаются от указанного требования в случае, если такие требования распространяются в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях. Вышесказанное является приемлемым и для иной рекламы, потребителями которой выступают исключительно медицинские и фармацевтические работники. Для рекламы БАД подобного предупреждения не установлено, что свидетельствует о том, что законодатель рассматривает БАД как средство, не обладающее лечебными свойствами.
При несоблюдении требований законодательства о рекламе БАД в виде указания на лечебные свойства объекта рекламы, потенциальные покупатели вводятся в заблуждение относительно того, что БАД начинает расцениваться в качестве лекарственного средства. На этот счет существует решение Верховного Арбитражного Суда РФ, которым установлено, что: «…документом, подтверждающим факт государственной регистрации лекарственного средства, является регистрационное удостоверение. Между тем, если установлено, что тот или иной препарат зарегистрирован в качестве пищевого продукта, производится для пищевой промышленности и реализации населению с целью употребления в пищу и как лекарственное средство не зарегистрирован, то лекарственным средством он являться не будет, что исключает возможность указания в рекламе этого продукта на его лечебные свойства, в том числе профилактические»2.
В связи со сказанным выше, непрофессионалу также сложно отличить рекламу лекарственного средства от рекламы БАД. Достаточно часто на упаковках БАД можно встретить упоминание об их лечебных свойствах, что является несомненным нарушением закона, в связи с чем в понимании потребителей возникает путаница – что же такое БАД и каково его предназначение, и чем он отличается от лекарственного средства. Потребители зачастую ждут от БАД обещанного лечебного эффекта, теряя время при лечении своих болезней, и не получив его, обращаются с жалобами в государственные органы.
Так, в одном из арбитражных дел судом было установлено, что в рекламе создавалось впечатление о том, что БАД является лекарственным средством и обладает лечебным эффектом за счет упоминания патогенной бактерии, вызывающей заболевания, что в свою очередь требовало принятия лечебно-профилактических мер для предотвращения развития заболевания или его лечения. Суд также счел, что наличие создания впечатления о том, что рекламируемый препарат являлся лекарственным средством и обладал лечебным эффектом, подтверждалось также результатами социологического опроса3.
Правовые требования к рекламе БАД
Ст. 25 Закона о рекламе устанавливает правовые требования, которым должна соответствовать реклама БАД.
Так, реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна:
1) создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами;
2) содержать ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок;
3) содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с применением таких добавок;
4) побуждать к отказу от здорового питания;
5) создавать впечатление о преимуществах таких добавок путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации таких добавок, а также использовать результаты иных исследований в форме прямой рекомендации к применению таких добавок.
Кроме того, нельзя забывать, что в отношении рекламы БАД действуют и общие положения Закона о рекламе, в частности, статья 5 Закона о рекламе определяющая общие требования к рекламе (например, недопустимость недобросовестной и недостоверной рекламы и недопустимость использования в рекламе образов медицинских и фармацевтических работников).
Однако правоприменительная практика свидетельствует о том, что установленные законом ограничения довольно часто не соблюдаются производителями БАД.
Очень часто БАД недобросовестно продают как лекарственное средство, с информированием о его лечебных свойствах. В основном, обману подвергаются пожилые люди, которые в силу возраста и отсутствия полноценной информации готовы поверить позитивным обещаниям производителей укрепить уже пошатнувшееся здоровье или «уцепиться за соломинку» в случае наличия тяжелой болезни.
В связи с этим в ст. 25 Закона о рекламе содержится норма, которая предписывает сопровождать рекламу БАД предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством. Данное указание направлено на предупреждение введения граждан в заблуждение при выборе и приобретении БАД относительно того, что данный препарат может каким-либо образом излечить от существующих болезней. Запрещаются также формулировки, указывающие на то, что данный БАД может способствовать облегчению состояния больного, снятию симптомов, ускорить выздоровление (то есть выступать как дополнительное к приему средство во время болезни). Иными словами, с юридической точки зрения БАД вообще не могут использоваться для лечения каких-либо заболеваний. Применение же формулировок вида «продукт А уменьшает выраженность кашля», «продукт Б ускоряет выздоровление» и прочее способствует созданию впечатления о том, что данная БАД обладает какими-либо лечебными свойствами и может применяться в медицинских целях, что является недопустимым.
Кроме того, Законом по рекламе предусмотрены определенные минимальные рамки подобного предупреждения. Так, в данной рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем 3 секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах, при кино- и видеообслуживании, - не менее чем 5 секунд, и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем 7 процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем 10 процентов рекламной площади (пространства).
На практике, в связи с указанными требованиями, возникает вопрос: в случае публикации рекламной статьи, чем должен определяться этот размер? Например, если статья на 2 полосы – за основу расчета берется весь разворот, включая поля, или учитывается только площадь, занятая непосредственно текстом и дополняемыми его изображениями?
Однозначного ответа существующие нормативно-правовые акты и судебная практика не содержат. Однако из буквального толкования ч. 1.1 ст. 25 Закона о рекламе следует вывод относительно того, что рекламная площадь – это площадь, непосредственно занятая рекламой, следовательно, поля при расчете размера предупредительной надписи учитывать не нужно.
Помимо указанных требований письмом Федеральной антимонопольной службы от 19.02.2016 № АК/10443/16 «О предупреждении в рекламе БАДов» разъясняется, что, площадь предупреждения (надпись) следует рассчитывать, исходя из аналогии с так называемым размером «кегля шрифта», принятым в издательском деле.
Согласно ОСТу 29.130-97 «Стандарт отрасли. Издания. Термины. Определения», утвержденному Приказом Госкомпечати России от 07.04.1997 № 39, под размером «кегля шрифта» понимается размер шрифта, соответствующий расстоянию между верхней и нижней гранями литеры. Литера - металлический брусочек с выпуклым изображением печатного знака, употребляемый в типографском наборе.
В случае размещения рекламы, содержащей несколько объектов рекламирования, в том числе товара, реклама которого требует указания соответствующего предупреждения, размер такого предупреждения исчисляется исходя из общей площади рекламы.
Нарушение вышеуказанных запретов при рекламировании, как лекарственных средств, так и БАД, помимо применения мер противодействия ненадлежащей рекламе, влечет за собой привлечение виновных лиц к ответственности. Исходя из действующей редакции ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований к рекламе БАД несут только рекламодатели – они могут быть привлечены к административной ответственности за нарушение Закона о рекламе на основании ст. 14.3 КоАП РФ («Нарушение законодательства о рекламе»). Санкцией за нарушение законодательства о рекламе лекарственных средств является наложение административного штрафа на граждан в размере от 2000 до 2500 рублей; на должностных лиц - от 10 000 до 20 000 рублей; на юридических лиц - от 200 000 до 500 000 рублей.
Судебная практика о нарушении законодательства о рекламе БАД
Довольно часто нарушения закона о рекламе БАД связаны с тем, что в рекламе содержатся ссылки на лечебные свойства БАД. При установлении наличия в действиях нарушителя признаков совершения административного правонарушения важно выявить намерение рекламораспространителя, который несет ответственность за нарушение п. 6 ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе, привлечь внимание к БАД именно как к средству, оказывающему определенного рода лечебное воздействие.
Тем не менее, некоторые недобросовестные рекламодатели, несмотря на все установленные ограничения относительно рекламы БАД, все-таки нарушают данные положения. В п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»» устанавливается, что при применении Закона о рекламе судам стоит учитывать то, что реклама БАД (пищевых добавок) может быть признана создающей впечатление, что они являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом, тем более, если в такого рода рекламе содержится название заболевания (или его симптоматика) и одновременное упоминание продукта как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект.
Из указанной выше позиции суда следует, что, во-первых, реклама БАД (пищевых добавок) может быть признана создающей впечатление, что они являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом.
Во-вторых, реклама БАД (пищевых добавок) может быть признана создающей впечатление, что они являются лекарственными средствами, а именно обладают лечебным эффектом, всегда, если в такой рекламе имеется название заболевания (или его симптоматика) и одновременное упоминание продукта как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект.
В качестве применения на практике указанных разъяснений стоит привести дело А19-21340/2016, рассмотренное Арбитражным судом Иркутской области. В данном деле «Российская газета» оспаривала решение УФАС Иркутской области, вынесенное в отношении рекламы БАД «АД-Норма» за нарушение п. 1 ч. 1 ст. 25 Закона о рекламе.
Реклама была следующего содержания: «АД-Норма - ДАВЛЕНИЕ В НОРМЕ! Растительный комплекс АД НОРМА нормализует артериальное давление, укрепляет стенки сосудов, улучшает работу сердца. НЕ ЯВЛЯЕТСЯ ЛЕКАРСТВЕННЫМ СРЕДСТВОМ. Реклама. БАД. Спрашивайте в аптеках!».
УФАС счел, что такой текст формирует определенное впечатление о лечебных свойствах БАД, но суд с таким решением не согласился, отметив, что если реклама не содержит сведений о названии каких-либо заболеваний (их симптоматике), то она не может быть признана формирующей впечатление, что рекламируемый БАД является лекарственным средством, а именно обладающим лечебным эффектом по критерию того «если в такой рекламе содержится название заболевания (или его симптоматика) и одновременное упоминание продукта как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект».
Тем самым, такая реклама подлежит оценке по критерию, что она является создающей впечатление присутствия у рекламируемого БАД лечебного эффекта. Само по себе указание в рекламе на то, что данный БАД «нормализует артериальное давление, укрепляет стенки сосудов, улучшает работу сердца», по мнению суда апелляционной инстанции, не может рассматриваться как указание на симптоматику какого-либо заболевания, поскольку в данном случае, состояние корректируемое данным БАД может относиться в т.ч., и к гражданам, осуществляющим добровольный контроль за своим здоровьем при отсутствии признаков какого-либо заболевания, в связи с чем не могут быть признаны симптомами какого-либо заболевания.
Лечебный эффект, состоит в оказании особого воздействия на восстановление нарушенных или утраченных в результате заболевания функций организма, профилактику нарушений, которые были вызваны заболеванием, а также на усиление адаптивных возможностей организма к подобным заболеваниям.
Таким образом, суд пришел к правильному выводу, что Управление не предоставило доказательств, что оцениваемая реклама создает впечатление того, что рекламируемый БАД, является лекарственным средством и (или) обладает лечебными свойствами.4
Анализ правоприменительной практики показывает, что факт отсутствия регистрации БАД в качестве лекарственного средства (БАД не подлежат регистрации, не проходят клинические исследования) исключает возможность указания в рекламе этого продукта на его лечебные и профилактические свойства. Так, ненадлежащей была признана такая реклама: «Пройдя этот простой курс очищения и защиты, вам не нужно будет беспокоиться за работу вашей печени. Свободная от «шлаков» и токсинов, она продолжит работать в полную силу, а вы и дальше сможете наслаждаться всеми радостями жизни. Жирная пища, курение, алкоголь, прием лекарств и плохая экология больше не будут поводами для беспокойства — ведь ваша печень будет надежно защищена»5.
В еще одном деле при рассмотрении спора по существу судом исследовался текст следующего содержания:
«...Ноотроп налаживает нейросенсорные связи мозга, благодаря чему восстанавливается его нормальное функциональное состояние. Ноотроп способствует улучшению памяти, внимания, мышления, положительно влияет на работу мозга. Курсовой прием комплекса Ноотроп поможет не только улучшить память, но и преодолеть рассеянность, повысить выносливость мозга перед умственными нагрузками. Он также способствует избавлению от головокружений и шума в ушах».
Судами первой, апелляционной и кассационной инстанций установлено, что в спорном тексте присутствует реклама как лекарственных средств биологически активных добавок, не прошедших процедуру государственной регистрации лекарственных средств. Проанализировав данную рекламу, суд пришел к выводу, что указанный в названной рекламе БАД «Ноотроп» создает впечатление о том, что он является лекарственным средством и (или) обладает лечебными свойствами (избавление от симптомов: головокружения и шума в ушах) и, соответственно, способен положительно влиять на течение таких заболеваний, как невроз, атеросклероз, болезней уха. Однако сам препарат «Ноотроп» в форме капсул зарегистрирован как БАД и лекарственным препаратом не является. Следовательно, судами правомерно установлено нарушение законодательства о рекламе, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ6.
Иным любопытным примером являлась реклама БАД «ВИТАКАРД», которая содержала следующих текст: «ВЕРНЫЙ ПОМОЩНИК СЕРДЦА! У меня часто болит сердце, скачет давление, боюсь инфаркта. Что мне поможет? Финские ученые создали уникальный природный препарат ВИТАКАРД. Его компоненты питают сердце, нормализуют функции сердечно-сосудистой системы, защищают от ряда заболеваний (ишемия, атеросклероз, гипертония, инфаркт), задерживают старение сердца, универсальный источник энергии...». По мнению УФАС по г. Москве такая реклама БАД содержала указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни объекта рекламирования. Кроме того, создавалось впечатление о том, что указанный БАД является лекарственным средством и (или) обладает лечебными свойствами7.
В качестве еще одного примера можно привести рекламу БАД «Полидерм форте», распространявшейся в газете «Аргументы недели» в июле 2012 г. под заголовком «Псориаз и экзему лечат изнутри», в которой сообщалось следующее:
«Одно инновационное лекарство уже есть в США, но в России оно пока не зарегистрировано. В нашей стране совсем недавно фармацевтический концерн «ФАРМАС» начал производство в очень ограниченном количестве аналогичного препарата «Полидерм форте». Псориаз и экзему он вылечивает, вот только достать препарат пока очень и очень трудно».
ФАС России сделан вывод о том, что в указанной рекламе приводится информация, создающая впечатление о том, что БАД «Полидерм форте» обладает лечебными свойствами при различных заболеваниях человека8.
Примечательно, что органы ФАС России квалифицируют рекламу как содержащую указание на лечебные свойства даже в том случае, если она содержит прямое указание о том, что «БАД не является лекарственным средством»9.
Указания на эффективность БАД могут быть прямыми и косвенными. В косвенных указаниях не содержится ссылка на результат лечения, но она следует из толкования текста рекламы (например, «лето без боли»).
Однако нельзя совсем исключить положительное воздействие БАД на организм человека либо лечение конкретных заболеваний. Согласно п. 2.1 СанПиН 2.3.2.1290-03 «Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)» утвержденного Постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 17 апреля 2003 г. № 50, БАД используются как дополнительный источник пищевых и биологически активных веществ, для оптимизации углеводного, жирового, белкового, витаминного и других видов обмена веществ при различных функциональных состояниях, для нормализации и/или улучшения функционального состояния органов и систем организма человека, в т.ч. продуктов, оказывающих общеукрепляющее, мягкое мочегонное, тонизирующее, успокаивающее и иные виды действия при различных функциональных состояниях, для снижения риска заболеваний, а также для нормализации микрофлоры желудочно-кишечного тракта, в качестве энтеросорбентов. В п. 6 ч. 5 ст. 5 Закона № 38-ФЗ установлен абсолютный запрет на указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий. Таким образом, даже если БАД может положительно влиять на организм человека, на течение болезни, действующее законодательство не позволяет в рекламе отображать такую информацию.
Приведем еще один пример из судебной практики Верховный Суд Российской Федерации отправил на пересмотр дело о продаже пенсионерке БАД на 365 тыс. руб. Нижестоящие суды отказали заявителю во взыскании этих средств с продавца и в компенсации морального вреда10.
Исковые требования пенсионерки были обоснованы тем, что при покупке БАДов (рекламную информацию о которых она услышала по радио) она была введена в заблуждение продавцом: она считала, что приобретает лекарства, а не БАД, а кроме того, добавки не проявили обещанных лечебных свойств и совершенно не улучшили самочувствие истицы. Но и районный, и городской суды посчитали требования пенсионерки необоснованными.
Однако Верховный суд РФ не согласился с этими выводами, в том числе и по причине того, что существуют определенные требования к рекламе БАД относительно того, что их реклама не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарствами или обладают лечебными свойствами. Доводы истца о несоблюдении этого требования не были проверены судом.
Таким образом, каждый человек должен понимать, что лекарственные средства и БАД это разные вещи, и влияние на организм у них разное. А производители и дилеры должны осознавать серьезность применения выпускаемых ими препаратов и не вводить в заблуждение потребителей недобросовестной рекламой для того, чтобы увеличить объем своего товарооборота. По этой причине законодатель не только предусмотрел особый порядок их производства и распространения, но и установил конкретные требования к рекламе лекарственных средств и БАД. Реклама лекарственных средств и БАД несомненно должна отвечать строгим требованиям закона, а в случае их нарушения – должно следовать строгое наказание.
В связи с вышеизложенным можно сделать вывод о том, что реклама БАД не будет создавать впечатление о своей целебности, если в ней отсутствуют какие-либо указания на конкретные заболевания, а также, если из рекламы будет следовать, что БАД направлен на поддержание и улучшение состояния здорового организма.
________________________
1 Депутаты разрешили рекламу медицинских услуг. Российская газета. 23.06.2014. Рубрика: Экономика.
2 Постановление Президиума Высшего арбитражного Суда РФ от 20.05.2008 № 867/08.
3 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.03.2018 № Ф05-653/2018 по делу № А40-39521/2017.
4 Решение Арбитражного суда Иркутской области от 15.12.2016 по делу № А19-21340/2016.
5 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.04.2013 № Ф04-1425/13 по делу № А03-7483/2012.
6 Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.05.2017 № Ф07-4019/2017 по делу № А56-52545/2016.
7 Реклама БАД не должна содержать указаний на лечебные свойства препарата. Сайт Московского УФАС России. 23 апреля 2013, 14:01.
8 Решение ФАС России по делу № 3-00-57/00-08-12 от 28.05.2013.
9 Решение ФАС России по делу о нарушении законодательства о рекламе в отношении ООО «Биоресурс». Доступно на сайте Санкт-Петербургского УФАС России.
10 Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 10 октября 2017 г. № 5-КГ17-146 // Справочно-Правовая Система Гарант.
16 апреля 2019 г.
