Концессионный договор с иностранным инвестором: российская и международная практика

 

13 апреля 2025 г.

Вопросы привлечения частного капитала к инвестированию социальных и инфраструктурных проектов, как правило, получающих финансирование из государственного бюджета, находятся в центре внимания в большинстве развитых стран мира.

При реализации государственных проектов, к участию в которых привлекается частный бизнес, стороны вступают в партнерские отношения, которые принято называть партнерством между государством и частным бизнесом.

Концессия в мировой практике

В мировой практике применяются различные формы реализации партнерства между государством и частным бизнесом. Наиболее популярным из них является концессия, которая представляет собой систему отношений между публично-правовым образованием (государство, регион, муниципальное образование) – так называемым концедентом, и представителем частного сектора (юридическим или физическим лицом) –  концессионером, в связи с предоставлением последнему прав по владению, пользованию и ограниченному распоряжению государственной (муниципальной) собственностью и/или прав на осуществление определенных видов публичной деятельности^[1].

Несмотря на широкое распространение, на международном уровне отсутствует какой-либо документ, регламентирующий понятие и виды концессионных соглашений, порядок их заключения. С учетом того, что одной из сторон концессионного соглашения является государство, правовое регулирование осуществляется на национальном уровне.

Между тем, в мировой практике существуют различные модели концессионных соглашений:

• BOT (Build – Operate – Transfer / Строительство – Управление – Передача) – концессионер в течение установленного срока осуществляет строительство и эксплуатацию объекта (как правило, на праве собственности), после чего этот объект передается публичному партнеру;
• BTO (Build – Transfer – Operate / Строительство – Передача – Управление) – частный партнер строит объект, который передается концеденту в собственность сразу после завершения строительства, после чего объект соглашения передается в эксплуатацию концессионера;
• BOO (Build – Own – Operate / Строительство – Владение – Управление) – строительство объекта частным партнером, который осуществляет последующую эксплуатацию, владея объектом на праве собственности, срок действия которого не ограничивается;
• BOOT (Build – Own – Operate – Transfer / Строительство – владение – управление – передача) – концессионер осуществляет владение и пользование построенным объектом на праве частной собственности в течение определенного срока, по истечении которого объект переходит в государственную (муниципальную) собственность;
• BBO (Buy – Build – Operate / Покупка – Строительство – Управление) – форма продажи, которая включает восстановление или расширение существующего объекта. Публичный партнер продает объект частному партнеру, а последний реализует необходимые усовершенствования для более эффективного управления объектом^[2].

Также выделяют контракт браунфилд (англ. Brownfield contract) – деятельность по расширению, модернизации, восстановлению инфраструктурного объекта без строительства. По лизинговый контракту (англ. Lease contract) государство строит объект инфраструктуры без участия арендатора. В сферу ответственности арендатора входит обслуживание объекта, кроме того, арендатор получает плату от пользователей объекта и перечисляет часть ее государству с целью компенсации произведенных им инвестиций. По контракту на обслуживание (англ. Service contract) государство передает концессионеру готовый инфраструктурный объект в управление и обслуживание, концессионер при этом не осуществляет никаких инвестиций^[3].

В литературе выделяют «английскую» и «французскую» концессионные схемы. Отличительной чертой «английской» концессионной схемы является высокий уровень самостоятельности концессионера при создании и эксплуатации объекта концессии. К отношениям сторон применяются принципы частного права, однако государство регулирует тарифы, по которым концессионер оказывает услуги населению, а также контролирует исполнение концессионером его обязательств по исполнению концессионного соглашения. При «французской» концессионной схеме приоритетом обладают публично-правовые начала при регулировании концессионных отношений с обязательным соблюдением принципа равенства имущественных интересов концессионера и концедента. В данной схеме концессионное соглашение рассматривается как административный или публичный договор. Такая схема была воспринята во многих странах романского права, в частности, в Германии, Бельгии, Швейцарии, Испании, Португалии, Греции, Италии, в странах с правовой системой смешанного типа, например, Аргентине, Венесуэле^[4].

В Китае с июня 2015 года вступили в силу Меры по управлению концессионными соглашениями в сфере инфраструктуры и государственных услуг (англ. Administrative Measures on Concession of Infrastructure and Public Utilities Projects) (далее – «Меры»).

Цель принятия Мер, указанная в статье 1, заключается в стимулировании участия социального капитала в строительстве и эксплуатации базовой инфраструктуры, в оказании государственных услуг, в повышении качества государственных услуг, в защите прав и законных интересов концессионеров, в обеспечении общественных интересов, государственной безопасности и непрерывного социально-экономического развития^[5].

Статья 3 Мер дает следующее определение концессионного соглашения – это соглашение, заключенное с отобранным на конкурсной основе юридическим лицом (в том числе и иностранным), основанное на распределении рисков и закрепляющее права, обязанности сторон, по которому концессионер обязуется осуществлять финансирование, строительство и эксплуатацию инфраструктуры и оказывать государственные услуги, а также вправе получать прибыль от этой деятельности, производя продукцию или оказывая государственные услуги для населения. Меры не устанавливают закрытого перечня объектов соглашения, в их число входят объекты сферы энергетики, транспорта, водопользования, природоохраны, коммунального хозяйства и других сфер. Статья 6 Мер определяет предельный срок концессионного соглашения в 30 лет, однако для крупномасштабных проектов с длительным сроком окупаемости предусмотрено исключение. Срок соглашения определяется исходя из специфики объекта (например, исходя из потребности в той или иной государственной услуге или продукции), окупаемости и других факторов^[6].

К регулированию концессионных соглашений в США применяются общие принципы контрактного права, как и для регулирования обычных контрактов между частными лицами. Однако в силу того, что для государства данные публичные контракты имеют особую значимость (применительно к концессии данное соглашение касается объектов инфраструктуры или общественной деятельности, которая имеет особую значимость для населения государства), то в общих принципах контрактного права имеются исключения. Так предусмотрены особый порядок заключения контракта (правительственные контракты заключаются в порядке конкурса), ограничения принципа «свободы договора» (например, концедент вправе включить любое условие в концессионное соглашение), право властного органа на одностороннее изменение или отказ от контракта, если того требует общественный интерес в предусмотренных законом или контрактом случаях при условии, что контрагенту будет выплачена компенсация^[7].

При отсутствии международно-правового регулирования концессионных соглашений, существует порядок урегулирования споров. Так, Вашингтонская конвенция 1965 года об урегулировании инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (далее – «Конвенция») регулирует механизм разрешения инвестиционных споров через международный инвестиционный арбитраж. В соответствии с Конвенцией был учрежден Международный Центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) (англ. International Centre for Settlement of Investment Disputes – ICSID). Конвенция была открыта для подписания 18.03.1965 и вступила в силу 14.10.1966 после ее ратификации двадцатью государствами. Участниками Конвенции могут быть только государства – члены Международного банка реконструкции и развития (далее – «МБРР»), а также члены Статута Международного суда ООН, если 2/3 членов Административного совета ICSID проголосуют за приглашение к подписанию Конвенции (cтатья 67 Конвенции). Россия, являясь членом МБРР, подписала и Конвенцию, но в настоящее время не ратифицировала ее.

Конвенция имеет рамочный характер и в преамбуле к Конвенции указано, что ратификация, присоединение или одобрение Конвенции не означает согласия на передачу какого-либо конкретного спора в МЦУИС.

Еще одной конвенцией, направленной на защиту прав инвестора, является Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (далее – «МАГИ»), подписанная 11.10.1985 в Сеуле.

В настоящее время участниками МАГИ является 18у государство. МАГИ осуществляет страховую деятельность инвесторов, гарантируя им защиту вкладов и компенсацию в случае возникновения убытков, понесённых инвестором. МАГИ заключает частноправовой договор непосредственно с инвестором и обязуется выплатить инвестору определенную страховую сумму в зависимости от убытков, которые потерпел инвестор. При этом Агентству в порядке суброгации переходит право на вынесение претензий к соответствующему государству, которое нарушило свои обязательства перед инвестором, с которым был заключен двусторонний международный договор по инвестиционным капиталовложениям. В результате этого спор переходит из сферы частноправового регулирования в сферу международно-правового регулирования. Спор возникает не между государствами, а между одним государством, в которое направляются инвестиции, и международной организацией. Следует отметить, что этот способ разрешения инвестиционных споров существенно уменьшает риски возникновения межгосударственных конфликтов^[8].

Правовое регулирование концессионных соглашений в России

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 09.07.1999 №160-ФЗ «Об иностранных инвестициях» иностранный инвестор имеет право осуществлять инвестиции на территории РФ в любых формах, не запрещенных законодательством.

В России главным регулятором отношений бизнеса и государства в сфере концессий является Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – «Закон о концессиях»).

Закон о концессиях регулирует отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений. Закон о концессиях определяет перечень объектов концессионного соглашения и особенности передачи в концессию отдельных видов имущества, определяет основные права и обязанности сторон соглашения, условия, являющиеся обязательными для включения в концессионные соглашения. Законом установлены гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения, подробно регламентирован порядок заключения, изменения и расторжения концессионных соглашений, особенно в части, касающейся принятия решения о заключении концессионного соглашения и проведения конкурсных процедур.

Закон о концессиях предусматривает единственную договорную модель концессионного соглашения, в соответствии с которой концессионер осуществляет строительство и (или) реконструкцию объекта соглашения, находящегося в собственности концедента или подлежащего передаче в собственность концеденту после строительства (реконструкции) с последующей эксплуатацией данного объекта концессионером на праве владения и пользования.

В соответствии со статьей 3 Закона о концессиях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Изменение целевого назначения реконструируемого объекта концессионного соглашения, определенного решением о заключении концессионного соглашения, не допускается. Передача концессионером в залог объекта концессионного соглашения или его отчуждение не допускается.

Продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера, если концессионным соглашением не установлено иное.

Концессионер также  несет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта концессионного соглашения с момента передачи ему этого объекта, если иное не установлено концессионным соглашением. Концессионным соглашением на концессионера может быть возложена обязанность осуществить за свой счет страхование риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта концессионного соглашения.

Может ли быть стороной концессионного соглашения иностранный инвестор и компания с иностранным участием?

В соответствии со статьей 5 Закона о концессиях сторонами концессионного соглашения являются концедент, представляющий собой государство, его субъекты и муниципальные образования. Концедентом является Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта РФ, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления.

В статье 124 ГК РФ четко обозначен статус государства как субъекта гражданского права. Так, РФ, субъекты РФ, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования участвуют в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных условиях с другими участниками – гражданами и юридическими лицами. Вступая в концессионное соглашение, государство фактически приравнивается к юридическому лицу во всех аспектах. В случае необходимости оно может разрешать свои вопросы в судебном порядке в качестве истца или ответчика.

Государство, принимающее участие в концессионных отношениях, обязано придерживаться правил, которые оно само установило, исходя из сути этих отношений^[9].

Государство ограничено в использовании своих властных полномочий и не может по своему усмотрению изменять нормы концессионного законодательства. Ограничение прав государства связано с его реальной заинтересованностью в эффективной реализации концессионных механизмов, что, в  свою очередь, приводит к увеличению потока инвестиций в предусмотренные законодательством сферы^[10].

Концессионером выступает индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица (статья 5 Закона о концессиях).

Статья 4 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее – «Закон об иностранных инвестициях») предусматривает, что правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвестора Изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Иностранный инвестор имеет право осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации в любых формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации (статья 6 Закона об иностранных инвестициях).

Дочерние и зависимые общества коммерческой организации с иностранными инвестициями не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Федеральным законом, при осуществлении ими предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации.

Иностранный инвестор, коммерческая организация с иностранными инвестициями, созданная на территории России, в которой иностранный инвестор (иностранные инвесторы) владеет (владеют) не менее чем 10 % доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале указанной организации, при осуществлении ими реинвестирования пользуются в полном объеме правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными настоящим Федеральным законом.

Согласно статьи 5 Закона об иностранных инвестициях иностранному инвестору на территории Российской Федерации предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов. Иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Концессионерам, в том числе концессионерам – иностранным юридическим лицам, гарантируются равные права, предусмотренные российским законодательством, правовой режим деятельности, исключающий применение мер дискриминационного характера и иных мер, препятствующих концессионерам свободно распоряжаться инвестициями и полученными в результате осуществления предусмотренной концессионным соглашением деятельности продукцией и доходами (статья 19 Закона о концессиях).

Концессионер должен соответствовать следующим требованиям (пункт 1.9 статьи 5 Закона о концессиях):

• непроведение ликвидации юридического лица или отсутствие решения о прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;
• отсутствие возбужденного производства по делу о несостоятельности (банкротстве) в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве);
• неприостановление деятельности юридического лица или индивидуального предпринимателя в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях;
• отсутствие регистрации юридического лица в государстве или на территории, которые предоставляют льготный налоговый режим налогообложения и не предусматривают раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны), перечень которых утверждается Минфином России.

Следует отметить, что иностранные инвесторы (иностранные физические лица и (или) иностранные юридические лица), организации, решения которых прямо или косвенно могут определять иностранные физические лица и (или) иностранные юридические лица, иностранные государства, их органы не могут выступать концессионерами, если объектами концессионных соглашений являются:

• здания, строения и сооружения, предназначенные для складирования, хранения и ремонта имущества российских Вооруженных Сил, объекты производственной и инженерной инфраструктур таких зданий, строений и сооружений (пункт 1.4. статьи 5 Закона о концессиях);
• программы для электронных вычислительных машин, базы данных, информационные системы (в том числе государственные информационные системы) и (или) сайты в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» или других информационно-телекоммуникационных сетях, в состав которых входят такие программы для ЭВМ и (или) базы данных, либо совокупность указанных объектов, либо объекты информационных технологий и имущество, технологически связанное с одним или несколькими такими объектами и предназначенное для обеспечения их функционирования или осуществления иной деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (пункт 1.6 статьи 5 Закона о концессиях).

Кроме того, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта транспортной инфраструктуры и технологически связанные с ними транспортных средств, обеспечивающих деятельность, связанную с перевозками пассажиров транспортом общего пользования (за исключением метрополитена), концессионером по такому концессионному соглашению не могут являться иностранные инвесторы, российские юридические лица, решения которых прямо или косвенно могут определять иностранные физические лица, иностранные юридические лица, иностранные государства, их органы, иные иностранные инвесторы (пункт 1.6. статьи 5 Закона о концессиях). При этом, данное положение не распространяется на государства, являющиеся членами Евразийского экономического союза.

Сторонами концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, концессионером не может являться иностранное юридическое лицо, не имеющие аккредитованных филиала, представительства на территории России, либо два и более юридических лица, которые действуют по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) и в числе которых имеются указанные иностранные юридические лица (статья 40 Закона о концессииях).

Отказ в аккредитации филиала (представительства) иностранного юридического лица, цель создания и (или) деятельность которого имеют коммерческий характер, может быть признан судом незаконным, если такой отказ нарушает право иностранного инвестора на осуществление деятельности, гарантированное Законом об иностранных инвестициях^[11].

Порядок заключения концессионного соглашения

Конкурс на право заключения концессионного соглашения может быть открытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять любые лица) или закрытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять лица, которым направлены приглашения принять участие в таком конкурсе в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения).

С 1 марта 2024 года открытый конкурс может проводиться в электронной форме на электронной площадке, которая определена концедентом для проведения конкурса в электронной форме. С 1 января 2026 года проведение открытого конкурса будет осуществляться исключительно в электронной форме.

Закрытый конкурс проводится в случае, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта концессионного соглашения, сведения о котором составляют государственную тайну, а также объекта концессионного соглашения, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства. Концедентом, конкурсной комиссией и участниками конкурса при проведении закрытого конкурса должны соблюдаться требования законодательства РФ о государственной тайне. Сведения, отнесенные к государственной тайне, не подлежат опубликованию в средствах массовой информации, размещению в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и включению в сообщение о проведении конкурса, направляемое лицам в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения.

Заключение концессионного соглашения в рамках конкурса состоит из следующих этапов:

• принятия решения о заключении концессионного соглашения;
• опубликования сообщения о проведении конкурса;
• представления заявок на участие в конкурсе;
• вскрытия конвертов с заявками;
• предварительного отбора участников конкурса;
• представления конкурсных предложений;
• вскрытия конвертов с конкурсными предложениями;
• рассмотрения и оценки конкурсных предложений;
• принятия решения об определении победителя конкурса;
• опубликования сообщения о результатах проведения конкурса;
• заключения концессионного соглашения.

Конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

В отношении иностранных инвесторов установлены особенности представления заявок на участие в конкурсе на право заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем (статья 48 Закона об инвестициях). Заявка на участие в конкурсе должна содержать сведения о лицах, в интересах которых прямо или косвенно осуществляется владение более чем 25% акций (долей) заявителя их номинальными держателями, а также о лицах, учрежденных в иностранном государстве, которое предоставляет льготный налоговый режим и (или) законодательством которого не предусматриваются раскрытие и предоставление информации о юридическом лице (офшорные зоны).

Критерии конкурса устанавливаются решением о заключении концессионного соглашения и используются для оценки конкурсных предложений. В качестве таковых могут устанавливаться:

• технические критерии (технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения, качественная характеристика архитектурного, функционально-технологического, конструктивного или инженерно-технического решения для обеспечения создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объем производства товаров, выполнения работ, оказания услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением);
• финансово-экономические критерии (размер финансового участия концедента, размер концессионной платы, предельные цены (тарифы) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, надбавки к таким ценам (тарифам) при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и (или) долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера, обязательства, принимаемые на себя концессионером в случаях недополучения запланированных доходов от использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, возникновения дополнительных расходов при создании и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, использовании (эксплуатации) объекта концессионного соглашения);
• юридические критерии (сроки создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, период со дня подписания концессионного соглашения до дня, когда созданный и (или) реконструированный объект концессионного соглашения будет соответствовать установленным концессионным соглашением технико-экономическим показателям, период со дня подписания концессионного соглашения до дня, когда производство товаров, выполнение работ, оказание услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, будут осуществляться в объеме, установленном концессионным соглашением).

Для проведения конкурса создается конкурсная комиссия. Число членов конкурсной комиссии не может быть менее чем 5 человек. Конкурсная комиссия правомочна принимать решения, если на заседании конкурсной комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа ее членов, при этом каждый член конкурсной комиссии имеет один голос. Решения конкурсной комиссии принимаются большинством голосов от числа голосов членов конкурсной комиссии, принявших участие в ее заседании. В случае равенства числа голосов голос председателя конкурсной комиссии считается решающим. Решения конкурсной комиссии оформляются протоколами, которые подписывают члены конкурсной комиссии, принявшие участие в заседании конкурсной комиссии. Конкурсная комиссия вправе привлекать к своей работе независимых экспертов.

Заявки на участие в конкурсе должны отвечать требованиям, установленным к таким заявкам конкурсной документацией, и содержать документы и материалы, предусмотренные конкурсной документацией и подтверждающие соответствие заявителей требованиям, предъявляемым к участникам конкурса. Заявитель вправе представить только одну заявку на участие в конкурсе.

Срок представления заявок на участие в конкурсе должен составлять не менее чем 30 рабочих дней со дня опубликования и размещения сообщения о проведении конкурса или со дня направления такого сообщения лицам в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения одновременно с приглашением принять участие в конкурсе.

Заявка на участие в конкурсе оформляется на русском языке в письменной произвольной форме в двух экземплярах (оригинал и копия), каждый из которых удостоверяется подписью заявителя, и представляется в конкурсную комиссию в отдельном запечатанном конверте. К заявке на участие в конкурсе прилагается удостоверенная подписью заявителя опись представленных им документов и материалов, оригинал которой остается в конкурсной комиссии, копия - у заявителя.

Конверт с заявкой на участие в конкурсе, представленной в конкурсную комиссию по истечении срока представления заявок на участие в конкурсе, не вскрывается и возвращается представившему ее заявителю вместе с описью представленных им документов и материалов, на которой делается отметка об отказе в принятии заявки на участие в конкурсе.

В случае, если по истечении срока представления заявок на участие в конкурсе представлено менее 2-х заявок на участие в конкурсе, конкурс по решению концедента, принимаемому на следующий день после истечения этого срока, объявляется несостоявшимся.

При этом, конкурсная комиссия в течение 15 рабочих дней со дня принятия концедентом решения о признании конкурса несостоявшимся рассматривает конкурсное предложение, представленное единственным участником конкурса, и в случае, если оно соответствует требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, принимает решение о соответствии конкурсного предложения, представленного единственным участником конкурса, требованиям конкурсной документации либо решение о несоответствии конкурсного предложения, представленного единственным участником конкурса, требованиям конкурсной документации (статья 32 Закона о концессиях).

Без проведения конкурса концессионное соглашение может быть заключено в случаях, предусмотренных статьей 37 Закона о концессиях, например в рамках частной инициативы.

Условия концессионного соглашения

Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения. Концессионные соглашения должны включать в себя существенные условия, установленные Законом о концессиях, другими федеральными законами, а также могут включать в себя не противоречащие законодательству РФ и конкурсной документации условия

В содержании концессионного соглашения, как и любого иного договора, особое место занимают те условия, которые Закон о концессиях называет в качестве существенных. Закон о концессиях в статье 10 содержит открытый перечень таких условий:

• обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции;
• обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
• срок действия концессионного соглашения;
• описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения;
• срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения;
• при необходимости порядок предоставления концессионеру земельных участков, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков, размер арендной платы (ставки арендной платы) либо формула расчета размера арендной платы (ставки арендной платы);
• цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;
• способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется;
• размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения в случае, если концессионным соглашением предусматривается концессионная плата;
• порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения;
• обязательства концедента и (или) концессионера по подготовке территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
• объем валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения, и реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам);
• этапы исполнения условий концессионного соглашения, с указанием результатов исполнения этих этапов. Срок исполнения указанных этапов не может превышать один год;
• размер и (или) порядок определения размера и условия финансового участия концедента – в случае, если концессионным соглашением предусматривается финансовое участие концедента;
• иные условия.

Правительство РФ утверждает примерные концессионные соглашения, которые могут быть использованы при заключении концессионных соглашений.

В настоящее время разработаны следующие формы примерных концессионных соглашений, утвержденные Правительством России:

• в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, тоннелей, стоянок автотранспортных средств, пунктов пропуска автотранспортных средств, пунктов взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств (постановление Правительства России от 27.05.2006 № 319);
• в отношении объектов железнодорожного транспорта (постановление Правительства России от 05.12.2006 № 744);
• в отношении объектов трубопроводного транспорта (постановление Правительства России от 11.11.2006 № 672);
• в отношении морских и речных портов, гидротехнических сооружений портов, объектов производственной и инженерной инфраструктур портов (Постановление Правительства России от 05.12.2006 № 745);
• в отношении морских и речных судов, судов смешанного (река-море) плавания, судов, осуществляющих ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромных переправ, плавучих и сухих доков (Постановление Правительства России от 05.12.2006 № 746);
• в отношении аэродромов, зданий и (или) сооружений, предназначенных для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов, а также объектов производственной и инженерной инфраструктур аэропортов (постановление Правительства России от 05.12.2006 № 739);
• в отношении гидротехнических сооружений (постановление Правительства России от 05.12.2006 № 747);
• в отношении объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии (постановление Правительства России от 11.11.2006 № 673);
• в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, объектов, на которых осуществляются обработка, утилизация, обезвреживание и размещение твердых коммунальных отходов, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социального обслуживания граждан (постановление Правительства России от 05.12.2006 № 748);
• в отношении метрополитена и другого транспорта общего пользования (постановление Правительства России от 22.12.2006 № 791);
• в отношении объектов здравоохранения, в том числе объектов, предназначенных для санаторно-курортного лечения (постановление Правительства России от 14.02.2009 № 138);
• в отношении объектов образования (постановление Правительства России от 11.11.2006 № 671);
• в отношении объектов культуры, спорта, организации отдыха граждан и туризма и иных объектов социально-культурного назначения (постановление Правительства России от 09.02.2007 № 90);
• в отношении объектов транспортной инфраструктуры и технологически связанных с ними транспортных средств, обеспечивающих деятельность, связанную с перевозками пассажиров транспортом общего пользования, за исключением метрополитена (распоряжение Правительства России от 14.03.2023 № 589-р).

Срок действия концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, срока окупаемости таких инвестиций, срока получения концессионером объема валовой выручки, определенных концессионным соглашением, срока исполнения других обязательств концессионера и (или) концедента по концессионному соглашению. Срок действия концессионного соглашения может быть продлен, но не более чем на пять лет, по соглашению сторон на основании решения Правительства, высшего органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации  либо местной администрации муниципального образования. Продление срока действия концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект России или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом (статья 6 Закона о концессиях).

Концессионным соглашением может предусматриваться плата, вносимая концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения. Внесение концессионной платы может предусматриваться как в течение всего срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения, так и в течение отдельных периодов такого использования (эксплуатации). Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением. Концессионным соглашением может предусматриваться сочетание разных форм концессионной платы (статья 7 Закона о концессиях).

Концессионная плата может быть установлена в форме:

• платежей в твердой сумме, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня;
• доли продукции или доходов, полученных концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
• передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.

Заключенное концессионное соглашение может быть признано недействительным. В деле № А19-11356/2021 суды пришли к обоснованному выводу о том, что «заключение оспариваемых концессионных соглашений с обществом, 100% доли в уставном капитале которого принадлежит супруге главы муниципального образования, свидетельствует о наличии конфликта интересов при реализации должностным лицом публичных полномочий». С учетом установленных обстоятельств, суды правомерно признали оспариваемые соглашения ничтожными сделками как заключенными с нарушением требований Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»^[12].

В деле № А37-2520/2021 суды, отклоняя доводы администрации о ничтожности спорного концессионного соглашения, установили, что «сделка надлежащим образом исполняется сторонами; ответчиком ведутся работы по реконструкции на основании технического задания истца и инвестиционной программы; настоящее соглашение содержит все существенные условия, предусмотренные действующим законодательством». Судами также отмечено, что администрация подготовила проект соглашения и приложений к нему, определила взаимные обязательства сторон, состав объекта соглашения и условия его исполнения^[13].

Порядок изменения и расторжения концессионного соглашения

Концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения Правительства Российской Федерации, органа государственной власти субъекта России либо органа местного самоуправления.

Концедент обязан рассматривать требования концессионера по изменению существенных условий концессионного соглашения в случае, если реализация концессионного соглашения стала невозможной в установленные в нем сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, в случаях существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, а также в случае, если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

Решение об изменении существенных условий концессионного соглашения принимается концедентом в течение 30-ти календарных дней после поступления требований концессионера. В случае, если в течение 30-ти календарных дней после поступления требований концессионера концедент не принял решение об изменении существенных условий концессионного соглашения, не уведомил концессионера о начале рассмотрения вопроса в рамках подготовки проекта закона (решения) о соответствующем бюджете на очередной финансовый год (очередной финансовый год и плановый период) или не предоставил концессионеру мотивированный отказ, концессионер вправе приостановить исполнение концессионного соглашения до принятия концедентом решения об изменении существенных условий концессионного соглашения либо предоставления мотивированного отказа.

В соответствии статьей 43 Закона о концессиях для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем необходимо согласие антимонопольного органа

Постановлением Правительства России от 24.04.2014 № 368 утверждены Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения (далее – «Правила»).

Пунктом 2 Правил предусмотрены основания, при наличии которых антимонопольным органом осуществляется согласование изменений условий концессионного соглашения. Это, например, возникновение обстоятельств непреодолимой силы или вступление в законную силу решения суда или федерального антимонопольного органа, которым установлена невозможность исполнения концессионером или концедентом установленных концессионным соглашением обязательств вследствие решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

Для согласования изменений условий концессионного соглашения заявитель (концедент или концессионер) представляет в антимонопольный орган документы согласно пункту 5 Правил. Это заявление, текст изменений, предлагаемых к внесению в концессионное соглашение, согласованный концедентом и концессионером, обоснование необходимости изменения условий концессионного соглашения с приложением подтверждающих материалов и документов и другие документы.

При отсутствии случаев для отказа, установленных пунктом 14 Правил (например, представленные документы не подтверждают возникновение оснований для внесения изменений), антимонопольным органом может быть согласовано изменение условий концессионного соглашения при условии, что заявителем будут представлены документы и материалы, подтверждающие возникновение основания для изменения соглашения и наличие причинно-следственной связи между таким основанием и заявленными изменениями.

Концессионное соглашение прекращается:

• по истечении срока действия концессионного соглашения;
• по соглашению сторон;
• в случае досрочного расторжения концессионного соглашения на основании решения суда;
• в предусмотренном концессионным соглашением случае его досрочное расторжение на основании решения Правительства России или уполномоченного им федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта РОССИИ либо органа местного самоуправления, если неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению повлекло за собой причинение вреда жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда.

При прекращении концессионного соглашения концессионер обязан передать концеденту объект концессионного соглашения и иное предусмотренное концессионным соглашением имущество в срок, установленный концессионным соглашением. Объект концессионного соглашения и иное имущество должны находиться в состоянии, установленном концессионным соглашением, пригодном для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, а также должны быть не обремененными правами третьих лиц.

Передача объекта концессионного соглашения и иного имущества концессионером и принятие их концедентом осуществляются по подписываемому сторонами концессионного соглашения акту приема-передачи.

Обязанность концессионера по передаче объекта концессионного соглашения и иного имущества концеденту считается исполненной после принятия этого объекта и такого имущества концедентом и подписания соответствующего документа о передаче. Уклонение от подписания документа о передаче считается отказом этой стороны концессионного соглашения от исполнения обязанностей по концессионному соглашению.

Концессионное соглашение может быть расторгнуто на основании решения суда по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения стороной концессионного соглашения своего обязательства другая сторона направляет ей предупреждение в письменной форме о необходимости исполнения такого обязательства в разумный срок. Требование об изменении или о досрочном расторжении концессионного соглашения может быть заявлено в суд другой стороной концессионного соглашения только в случае, если в указанный срок такое обязательство не было исполнено надлежащим образом.

Существенными нарушениями условий концессионного соглашения концессионером являются:

• нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по вине концессионера;
• использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;
• приводящее к причинению значительного ущерба концеденту неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
• прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, без согласия концедента;
• неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования.

Существенными нарушениями условий концессионного соглашения концедентом являются:

• невыполнение в установленный срок обязанности по передаче концессионеру объекта концессионного соглашения;
• передача концессионеру объекта концессионного соглашения, не соответствующего условиям концессионного соглашения (в том числе описанию, технико-экономическим показателям, назначению объекта концессионного соглашения), в случае, если такое несоответствие выявлено в течение 1-го года с момента подписания сторонами концессионного соглашения акта приема-передачи объекта концессионного соглашения, не могло быть выявлено при его передаче концессионеру и возникло по вине концедента;
• невыполнение принятых на себя концедентом обязательств по финансовому участию концедента в исполнении концессионного соглашения.

Основанием для расторжения концессионного соглашения является несоответствие реорганизованного или возникшего в результате реорганизации юридического лица – концессионера требованиям к концессионеру, установленным Законом о концессиях, а в случае заключения концессионного соглашения по итогам конкурса также требованиям к участникам конкурса, установленным Законом о концессиях и конкурсной документацией.

В случае досрочного расторжения концессионного соглашения концессионер вправе потребовать от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, за исключением понесенных концедентом расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.

Следует отметить, что при расторжении концессионного соглашения можно применить и положения ГК РФ. Закон о концессиях определяет, что концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении. Иное может быть установлено Законом о концессиях или самим соглашением (часть 2 статьи 3 Закона о концессиях).

В судебной практике встречается позиция, согласно которой на отношения по заключению, исполнению и прекращению концессионных соглашений распространяется также действие глав 27 – 29 ГК РФ, то есть «Понятие и условия договора», «Заключение договора», «Изменение и расторжение договора»^[14].

Это означает, что, если Закон о концессиях не регулирует какие-либо вопросы по порядку расторжения соглашения и в самом соглашении не предусмотрено на этот счет положений, можно руководствоваться общими правилами ГК РФ, применяемыми при расторжении гражданско-правовых договоров.

Стороны концессионного соглашения несут имущественную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по концессионному соглашению. Возмещение сторонами концессионного соглашения убытков и уплата неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по концессионному соглашению не освобождают сторону концессионного соглашения от исполнения этого обязательства в натуре.

Перемена лиц по концессионному соглашению путем уступки требования или перевода долга допускается с согласия концедента. Концессионер не вправе передавать в залог свои права по концессионному соглашению. В случае перемены лиц по концессионному соглашению не допускается внесение изменений в условия концессионного соглашения, определяющие технические характеристики объекта концессионного соглашения.

По концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, не допускается уступка права требования, перевод долга по концессионному соглашению в пользу иностранных физических и юридических лиц и иностранных структур без образования юридического лица, передача прав по концессионному соглашению в доверительное управление (статья 42 Закона о концессиях).

Споры между концедентом и концессионером

Споры между концедентом и концессионером разрешаются в соответствии с законодательством России в судах, арбитражных судах, третейских судах Российской Федерации (статья 17 Закона о концессиях).

Спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории России, разрешается в соответствии с международными договорами и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде) (статья 10 Закона об иностранных инвестициях).

Между тем, при рассмотрении возможности рассмотрения споров в третейском суде следуют учитывать, что по этому вопросу имеется противоположная правоприменительная практика. Так, например, в деле № А56-9227/2015 суд признал третейскую оговорку, включенную сторонами в текст концессионного соглашения, недействительной по причине ее противоречия Закону о концессиях и на этом основании отказал концессионеру в выдаче исполнительного листа по третейскому разбирательству, проведенному образованным в соответствии с регламентом Международной торговой палаты (город Париж) третейским судом – компетентным органом в третейских разбирательствах по арбитражному регламенту комиссии ООН по праву международной торговли 2010 года или в другом арбитраже ad hoc и в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ, администрируемому постоянной палатой третейского суда (город Гаага)^[15].

В деле № А40-93716/2017 суд первой инстанции прямо сделал вывод о невозможности рассмотрения споров из концессионных соглашений в третейском суде в связи с тем, что отношения по концессионным соглашениям носят публично-правовой характер. Однако суд апелляционный и кассационной инстанций не согласились с указанным доводом и указали, что Закон о концессия «прямо предусматривает возможность разрешения споров между сторонами концессионного соглашения (концедентом и концессионером) в третейских судах. Сторонами согласована третейская оговорка, поскольку требования истца вытекают из правоотношений, возникших в связи со спорным договором, то спор подлежит рассмотрению в установленном сторонами третейском суде»^[16].

Концессии играют важную роль в привлечении инвесторов в экономику государства. Инициатива установления партнерства с частным бизнесом исходит от государства и вызвана трудностями в обеспечении необходимыми объемами, концентрации и эффективного использования финансовых ресурсов в целях поддержания и инновационного развития инфраструктуры всех типов, в то время как частный бизнес имеет большие свободные денежные ресурсы, по природе своей более эффективен и при надлежащем контроле способен лучше решать эти задачи.

_____________________

 

^[1] Исупова С.С. Актуальное правовое регулирование концессионных соглашений в РФ. Журнал «Местное право», 2024, № 1.

^[2] Там же.

^[3] Анарбаев Э.А. Зарубежный опыт реализации концессионного правового регулирования. Журнал «Вопросы российского и международного права», 2023, Том 13, № 6А.

^[4] Становая О.В. Правовое регулирование концессионных соглашений в странах СНГ. Журнал «Научные форумы», 2014, №2 (1).

^[5] Елкибаева Л.Г. Сравнительно-правой анализ общих положений о государственно-частном партнёрстве в России и Китае. Журнал «Проблемы экономики и юридической практики», 2018, №1.

^[6] Там же.

^[7] Рыбкин А.Э. Сущность концессионного соглашения в американском праве. Журнал «Экономика. Право. Общество», 2021, № 2 (26).

^[8] Пискун Л. Роль Сеульской Конвенции в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций. Журнал «Океанский менеджемент», 2018.

^[9] Данилов М.Е., Челышева Н.Ю. Особенности сторон концессионного соглашения. Журнал «Вестник науки», 2024,  № 11 (80) Том 2.

^[10] Там же.

^[11] Обзор практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017.

^[12] Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 06.10.2022 по делу № А19-11356/2021.

^[13] Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.09.2022 по делу № А37-2520/2021.

^[14] Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14.10.2020 по делу № А47-1511/2020.

^[15] Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 февраля 2016 г. по делу № А56-9227/2015.

^[16] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.05.2018 по делу № А40-93716/2017.

13 апреля 2025 г.