Банковские гарантии как способ обеспечения при проведении закупок по 44-ФЗ и 223-ФЗ с участием малого и среднего бизнеса

31 августа 2024 г.

Поддержка субъектов малого и среднего предпринимательства (далее – «СМСП», «малый бизнес», «субъекты малого бизнеса») сегодня является одним из приоритетных направлений государственной политики. Реализация этой задачи выполняется на нескольких уровнях: создаются стратегии развития и программы финансовой помощи, а законодательство ориентируется на поддержание здоровой конкуренции и создание благоприятных условий для СМСП на рынке.

Сфера закупок активно задействована в этой системе поддержки. Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – «Закон № 44-ФЗ», «44-ФЗ») и Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – «Закон № 223-ФЗ», «223-ФЗ») установлены льготные условия для участия субъектов малого бизнеса в закупках. Объем закупок у СМСП у заказчика должен составлять не менее не менее 25% совокупного годового объема закупок – это базовое правило в 44-ФЗ и 223-ФЗ. Для этих целей в законе предусмотрена специальная категория закупок, участниками которых могут быть только СМСП (далее – «закупка среди СМСП», «закупка с участием СМСП», «закупка с СМСП», «закупка с участием малого бизнеса», «закупка для малого бизнеса», «спецзакупка»). В этих закупках многие аспекты регулируются особыми правилами. Но если субъект малого бизнеса принимает участие в обычной закупке, к которой допускаются любые лица, то он лишается привилегий СМСП и действует на общих основаниях наравне с прочими участниками.

Следует отметить, что в 223-ФЗ преференции для малого бизнеса распространяются также и на самозанятых лиц (ч. 15 ст. 8 Закона 223-ФЗ). Тогда как в 44-ФЗ самозанятые к СМСП не приравниваются^[1].

При проведении закупок заказчик может использовать обеспечительные меры. В определенных ситуациях они обязательны в силу закона, в остальных случаях заказчик вправе установить их по своему усмотрению. Как правило, участник закупки (далее – «участник», «контрагент») должен предоставить заказчику обеспечение при подаче заявки на участие, а также обеспечить исполнение контракта по 44-ФЗ (далее – «контракт», «госконтракт») или договора по 223-ФЗ (далее – «договор»). Когда закупка проводится с участием малого бизнеса, такое обеспечение регулируется по особым правилам с учетом преференций. В результате достигается баланс интересов сторон: заказчик получает финансовую защиту в виде обеспечения, а участнику СМСП предоставляется возможность выдать обеспечение на льготных условиях.

Одним из способов обеспечения закупок является независимая или банковская гарантия. В 2020 году Минэкономразвития России утвердил положение о национальной гарантийной системе поддержки малого и среднего предпринимательства^[2]. Эта система обеспечивает возможность доступа СМСП к кредитным и прочим финансовым ресурсам. Такую поддержку оказывают АО «Корпорация МСП», АО «МСП Банк», государственные микрофинансовые организации, фонды содействия кредитованию (гарантийные фонды, фонды поручительств). К методам экономической поддержки относится выдача обеспечительных гарантий для участия малого бизнеса в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ.

В этой статье мы рассмотрим обеспечительную гарантию как элемент закупочных процедур по 44-ФЗ и 223-ФЗ, а также особенности оформления такой гарантии в закупках с участием СМСП.

Что такое обеспечительная гарантия?

Гарантия является одним из способов обеспечения обязательств. Основы ее применения отражены в § 6 главе 23 Гражданского кодекса РФ (далее – «ГК РФ»). Механизм гарантии заключается в том, что при неисполнении контрагентом своих обязательств заказчик имеет право обратиться к гарантирующей организации и получить денежную выплату в пределах суммы, на которую выдана (п. 1 ст. 368 ГК РФ). В таких отношениях всегда присутствуют три участника:

лицо, интересы которого обеспечивает гарантия (далее – «заказчик», «бенефициар»);
лицо, чьи обязательства перед бенефициаром обеспечивает гарантия (далее – «контрагент», «принципал»);
организация, которая выдает гарантию и выплачивает бенефициару деньги при неисполнении принципалом обязательств (далее – «гарант», «банк», «гарантирующая организация»).

До 2015 года этот способ обеспечения назывался в законе «банковской гарантией», а выдавать ее могли только кредитные организации. С 01.06.2015 в ГК РФ внесли изменения, гарантия стала называться «независимой», а право ее выдачи предоставили не только банкам, но и иным коммерческим организациям (п. 3 ст. 368 ГК РФ). На сегодняшний день в гражданском, контрактном и закупочном законодательстве такое обеспечение носит официальное название «независимая гарантия», но в деловом обороте ее часто продолжают именовать «банковской гарантией», а оформляют ее, как правило, по-прежнему в банках. Поэтому в данной статье будем называть ее «обеспечительной гарантией» или просто «гарантией».

Схема взаимодействия при получении гарантийной выплаты достаточно проста. Принципал обращается к гаранту для оформления обеспечительной гарантии. Как правило, банки оказывают такие услуги на возмездной основе. Гарантия является односторонним документом, то есть подпись бенефициара на ней не требуется. В гарантии указывается предельная сумма, которую может получить бенефициар при наступлении гарантийного случая (п. 1 ст. 377 ГК РФ). Гарантия всегда имеет срок ее действия – это период времени, в течение которого можно обратиться к гаранту с требованием.

При наступлении события, которое подпадает под условия гарантии, бенефициар направляет гаранту заявление о выплате денежных средств (ст. 374 ГК РФ). Гарант проверяет заявленное требование и, если оно соответствует условиям гарантии, перечисляет бенефициару денежную сумму обеспечения (ст. 375 ГК РФ). Выплаченные средства гаранту обязан возместить принципал (п. 1 ст. 379 ГК РФ).

Гарантия считается одним из наиболее эффективных обеспечительных инструментов. Ее преимущества для заказчика заключаются в том, что гарантия имеет крайне автономный и формальный характер:

гарантия не зависит от основного обязательства и вообще от отношений между заказчиком и контрагентом (п. 1 ст. 370 ГК РФ). Например, если договор будет признан недействительным или незаключенным, это не повлияет на действие гарантии^[3];
представленное бенефициаром требование и документы гарант проверяет только по формальным основаниям и по внешним признакам, но не по существу (п. 3 ст. 375 ГК РФ). Гарант не вправе оценивать обстоятельства исполнения обязательств^[4];
гарант не вправе выдвигать против бенефициара возражения материально-правового характера, которые мог бы выдвинуть контрагент. Гарант не может ссылаться на обстоятельства, которые не указаны в гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ);
если принципал уступил гаранту свое право требования к бенефициару, а бенефициар предъявил гаранту требование о выплате обеспечительной суммы, взаимозачет таких требований не допускается (п. 3 ст. 370 ГК РФ).

Обеспечительная гарантия, выданная в рамках закупки по 44-ФЗ или по 223-ФЗ, регулируется не только общими нормами ГК РФ, но также специальными положениями контрактного или закупочного законодательства.

Нормативное регулирование обеспечительной гарантии по 44-ФЗ и по 223-ФЗ

При проведении закупок по 44-ФЗ или по 223-ФЗ участник должен предоставить обеспечение в двух случаях:

в обеспечение заявки на участие в закупке. Это снижает риски участия в закупке недобросовестных организаций и защищает интересы заказчика, если победитель откажется от заключения контракта/договора;
в обеспечение исполнения контракта/договора, что позволяет заказчику получить обеспечительную денежную сумму, если контрагент не исполнит свои обязательства или допустит нарушение в ходе исполнения.

Таким образом, внесение обеспечения является инструментом финансовой защиты заказчика^[5]. Но его применение в закупках по 44-ФЗ и закупках по 223-ФЗ существенно различается.

1. Нормативное регулирование обеспечительных мер в 44-ФЗ.

Закон 44-ФЗ детально регулирует порядок внесения обеспечения: способы, размер, сроки и иные условия (статьи 44, 45, 96 Закона 44-ФЗ). При этом правила обеспечительных процедур в 44-ФЗ едины для всех видов закупок, включая закупки с участием СМСП. Безусловно, для малого бизнеса есть некоторые льготные условия, но они являются скорее исключением из общих правил.

Контрактная сфера закупок допускает всего два способа обеспечения: внесение денежных средств и предоставление обеспечительной гарантии (ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 96 Закона 44-ФЗ). При этом право выбрать вариант обеспечения всегда предоставлено участнику. Эти положения применяются ко всем закупкам, в том числе с участием малого бизнеса.

Дополнительные требования к гарантиям в госзакупках закреплены постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – «Постановление № 1005»), в которым определены:

обязательные условия, которые должны присутствовать в обеспечительных гарантиях;
перечень документов, необходимых для предъявления требования гаранту;
порядок ведения реестра гарантий;
типовые формы гарантий для обеспечения заявки и госконтракта;
типовая форма требования заказчика о выплате обеспечительной суммы.

Таким образом, в сфере 44-ФЗ действует единое нормативное регулирование обеспечительных мер как для обычных госзакупок, так и для закупок с участием малого бизнеса.

2. Нормативное регулирование обеспечительных мер в 223-ФЗ.

Закон 223-ФЗ обеспечительные меры для обычных конкурентных и неконкурентных закупок не регулирует. В этом его принципиальное отличие от контрактного законодательства. Установлены лишь базовые ценовые критерии для обеспечения заявки в конкурентной закупке (ч. 27 ст. 3.2 Закона 223-ФЗ). Что касается обеспечения исполнения договора, то заказчик вправе установить его самостоятельно по своему усмотрению^[6]. При этом в обычных закупках обеспечение заявки, как и обеспечение договора, может быть предоставлено любым способом, который допускает гражданское законодательство. Соответственно, какие-либо требования к гарантиям, их форме, сроку и прочим условиям в 223-ФЗ отсутствуют.

Однако для закупок среди СМСП в Законе 223-ФЗ сделано исключение: обеспечительные мероприятия для субъектов малого бизнеса урегулированы сразу несколькими нормативными актами:

в статье 3.4. Закона 223-ФЗ определены общие правила обеспечения закупок для малого бизнеса, в том числе требования к обеспечительным гарантиям;
в постановлении Правительства России от 11.12.2014 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – «Постановление № 1352») установлены базовые ценовые критерии обеспечения заявки на участие и обеспечения договора;
с 01.10.2022 применяется постановление Правительства России от 09.08.2022 № 1397 «О независимых гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения заявки на участие в конкурентной закупке товаров, работ, услуг в электронной форме с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, и независимых гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения исполнения договора, заключаемого по результатам такой закупки, а также о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» (далее – «Постановление № 1397»). В этом документе утверждены требования к обеспечительным гарантиям для закупок среди СМСП по 223-ФЗ, а также типовые формы гарантий и требований. В качестве образца были задействованы нормы 44-ФЗ и Постановление № 1105.

В результате с 2022 года многие требования к обеспечительным гарантиям в сфере госзакупок и в закупках с участием малого бизнеса по 223-ФЗ унифицированы. Например, условия гарантий и их типовые формы почти идентичны гарантиям по 44-ФЗ. Также едиными стали требования к лицам, которые имеют право выдавать гарантии, и правила о ведении реестра обеспечительных гарантий.

Для участников закупки среди СМСП по 223-ФЗ (как и в 44-ФЗ) обеспечение может быть только двух видов: перечисление денежных средств или предоставление обеспечительной гарантии. Право выбрать способ обеспечения предоставлено участнику (пункты 23, 26 Постановления № 1352).

Таким образом, нормативное регулирование обеспечительных гарантий в 44-ФЗ единообразно для всех закупок, включая закупки с участием малого бизнеса. В сфере 223-ФЗ предоставление обеспечительных гарантий урегулировано только для закупок среди СМСП. В остальных (обычных) закупках по 223-ФЗ заказчик вправе устанавливать обеспечительные меры по своему усмотрению с учетом ценовых ограничений для обеспечения заявки (ч. 27 ст. 3.2. Закона 223-ФЗ).

В каких случаях участник закупки должен предоставить обеспечение?

Заявка на участие в закупке по 44-ФЗ должна быть обеспечена:

если госзакупка является конкурентной (конкурс, аукцион, запрос котировок);
и при этом начальная максимальная цена контракта (далее – «НМЦК») такой закупки превышает 1 миллион рублей (ч. 4 ст. 44 Закона 44-ФЗ).

Обеспечение контракта по 44-ФЗ заказчик должен устанавливать во всех закупках в форме конкурса или аукциона (ч. 1 ст. 96 Закона 44-ФЗ). В остальных случаях обеспечение контракта заказчик может предусмотреть по своему усмотрению с учетом ограничений (ч. 1 ст. 96 Закона 44-ФЗ):

при запросе котировок обеспечение контракта не допускается, когда закупка подпадает под пункт 2 части 10 статьи 24 Закона 44-ФЗ;
при закупке у единственного поставщика обеспечение контракта можно установить только в тех видах закупок, которые перечислены в части 2 статьи 96 Закона 44-ФЗ.

Для госзакупок среди СМСП есть особое льготное условие, освобождающее участника от обеспечения контракта при соблюдении ряда условий (ч. 8.1. ст. 96 Закона 44-ФЗ). У него должно быть три добросовестно исполненных контракта, которые:

исполнены в течение 3-х последних лет;
исполнены без нарушений со стороны участника (то есть без применения штрафов и пеней);
сумма таких контрактов должна быть не меньше чем НЦМК той закупки, в которой участник претендует на освобождение от обеспечения.

Если субъект малого бизнеса подтвердит таким образом свою добросовестность, он получит возможность не вносить обеспечение контракта, даже если оно предусмотрено законом и извещением о закупке.

Обеспечение заявки на участие в закупке по 223-ФЗ необходимо, если начальная максимальная цена договора (далее – «НЦМД», «цена лота») превышает 5 миллионов рублей (ч. 27 ст. 3.2 Закона 223-ФЗ). В иных случаях заказчик вправе установить такое обеспечение по своему усмотрению.

Необходимость обеспечения договора по 223-ФЗ заказчик устанавливает по своему усмотрению. Закон 223-ФЗ не устанавливает каких-либо обязанностей или ограничений, поэтому заказчик вправе в положении о закупке самостоятельно определить, в каких случаях требуется обеспечить исполнение договора.

Перечисленные правила применяются как в обычных закупках, так и в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ с участием малого бизнеса. Исключением является освобождение от обеспечения контракта в госзакупке среди СМСП по 44-ФЗ, если участник докажет свою добросовестность тремя исполненными контрактами.

Какой порядок предоставления обеспечительной гарантии?

1. Порядок предоставления гарантии в обеспечение заявки по 44-ФЗ.

Участник госзакупки при подаче заявки на электронной площадке должен выбрать способ обеспечения заявки (денежными средствами или гарантией), затем указать номер гарантии из реестра в Единой информационной системе в сфере закупок (далее – «ЕИС») (ч. 5 ст. 44 Закона 44-ФЗ). Далее гарантия проходит проверку в два этапа: сначала ее оценивает оператор площадки, затем заказчик. Оператор проверяет только сумму гарантии, ее реестровый номер и код закупки, тогда как заказчик всесторонне исследует гарантию на предмет ее соответствия всем требованиям закона и извещения о закупке^[7].

Оператор проверяет гарантию в течение часа и возвращает ее участнику, если в ней выявлены следующие ошибки:

отсутствие заявленного номера гарантии в реестре гарантий;
сумма гарантии менее той суммы, которая необходима по условиям закупки;
в гарантии неверно указан идентификационный код закупки.

Вторым этапом поверки является рассмотрение заказчиком гарантии в составе поданной участником документации. В течение 3 рабочих дней заказчик должен либо принять обеспечение, либо отклонить его (части 5 и 6 ст. 45 Закона 44-ФЗ). Заказчик не принимает обеспечительную гарантию, если:

заявленной гарантии нет в реестре;
содержание гарантии не соответствует требованиям закона;
содержание гарантии не соответствует требованиям извещения о закупке.

После завершения торгов полученные от участников гарантии заказчик не возвращает ни участникам, ни победителю, ни банкам (ч. 12 ст. 44 Закона 44-ФЗ). Эти гарантии считаются утратившими силу, взыскать по ним средства с добросовестных участников невозможно. Такое же правило действует, если закупка отозвана или отменена.

2. Порядок предоставления гарантии в обеспечение контракта по 44-ФЗ.

Если по условиям закупки необходимо обеспечение контракта, заказчик не сможет его заключить, пока участник не предоставит обеспечение (ч. 4 ст. 96 Закона 44-ФЗ). Срок рассмотрения гарантии заказчиком составляет 3 рабочих дня. Основания для отклонения гарантии такие же, как и для отклонения гарантии в обеспечение заявки (ч. 6 ст. 45 Закона 44-ФЗ). Если участник не предоставит обеспечение или оно не будет соответствовать требованиям, он считается уклонившимся от заключения контракта и будет внесен в реестр недобросовестных поставщиков (ч. 12 ст. 44, ч. 5 ст. 96 Закона 44-ФЗ).

3. Порядок предоставления гарантии в обеспечение заявки и договора по 223-ФЗ.

Законом не установлено четких правил взаимодействия заказчика и участника при предоставлении обеспечения по 223-ФЗ. Даже в отношении закупок с участием малого бизнеса жесткий регламент пока в законе отсутствует. В частности, в отличие от 44-ФЗ электронные площадки для 223-ФЗ не обязаны автоматически проверять реквизиты гарантии для обеспечения заявки и отклонять их. Поэтому заказчику следует определить процедуру представления и проверки гарантии в положении о закупке. Учитывая тенденцию унификации регулирования обеспечительных гарантий, можно рекомендовать заказчикам применять по аналогии нормы 44-ФЗ настолько, насколько это возможно.

Если участник СМСП предоставит обеспечительную гарантию в нарушение требований закона, заказчик имеет право такую гарантию отклонить (ч. 14.2 ст. 3.4 Закона 223-ФЗ).

На какой срок выдается обеспечительная гарантия?

В обеспечительной гарантии должен быть установлен срок ее действия. Законом 44-ФЗ установлены единые требования к такому сроку, которые распространяются на закупки с участием СМСП. В Законе 223-ФЗ сроки действия обеспечительных гарантий для обычных закупок не определены. Но для малого бизнеса сделано исключение: сроки действия гарантий для спецзакупок установлены по аналогии с 44-ФЗ, они отражены в типовых формах, утвержденных Постановлением № 1397. Таким образом, для закупок среди СМСП требования к срокам обеспечительных гарантий по 44-ФЗ и 223-ФЗ одинаковы:

гарантия в обеспечение заявки на участие в закупке должна действовать не менее 1 месяца с даты окончания срока подачи заявок (ч. 4 ст. 44 Закона № 44-ФЗ, приложение № 1 к Постановлению № 1397);
гарантия в обеспечение контракта/договора должна действовать не менее 1 месяца с даты срока исполнения обязательства, которое обеспечивает такая гарантия (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, приложение № 1 к Постановлению № 1397). Если срок исполнения обязательства по каким-либо причинам продлевается, период действия гарантии также должен быть продлен (ч. 3 ст. 96 Закона 44-ФЗ)^[8].

Закон устанавливает только минимальный предел для срока гарантии, поэтому участник при желании может оформить ее на более длительный срок.

Вопрос о том, как правильно исчислять срок гарантии, обеспечивающей контракт/договор, до сих пор является спорным. Судебные и антимонопольные органы пока не пришли к единому мнению, следует ли под «сроком обеспечения обязательства» понимать только срок поставки товара (выполнения работ) или же следует к этому периоду прибавлять срок приемки вместе со сроком оплаты. Верховный суд РФ в одном из прецедентов указал, что приемка и оплата относятся к обязанностям заказчика, тогда как гарантия обеспечивает обязательства не заказчика, а контрагента. Поэтому ее срок должен исчисляться с учетом срока, установленного в контракте непосредственно для контрагента^[9]. Но имеется значительное количество правоприменительных решений, которые подтверждают возможность включения в срок гарантии периода приемки или даже приемки вместе с оплатой^[10].

На какую сумму может быть выдана обеспечительная гарантия?

Законом установлены предельные размеры суммы обеспечительной гарантии. Эти ограничения зависят от сферы закупки (44-ФЗ или 223-ФЗ) и от вида гарантии (в обеспечение заявки или в обеспечение контракта/договора).

1. Размер обеспечения заявки по 44-ФЗ.

Законом 44-ФЗ установлены общие требования к размеру обеспечения для всех конкурентных закупок, которые распространяются на закупки среди СМСП (ст. 44 Закона № 44-ФЗ):

если НМЦК менее 20 миллионов рублей, размер обеспечения составляет от 0,5% до 1% от размера НМЦК;
если НМЦК превышает 20 миллионов рублей, обеспечение составляет сумму в пределах от 0,5% до 5% от размера НМЦК.

Поскольку закон допускает проведение закупок среди СМСП на сумму не более 20 миллионов рублей (п. 1 ч. 1 ст. 30 Закона 44-ФЗ), размер обеспечительной гарантии для малого бизнеса находится в пределах от 0,5% до 1% от размера НМЦК.

2. Размер обеспечения контракта по 44-ФЗ.

По общим правилам размер обеспечения исполнения госконтракта, также как и размер обеспечения заявки, исчисляется в процентах от НМЦК. Но в отношении закупок среди СМСП существует особое правило: размер обеспечения контракта исчисляется не от НМЦК, а от цены непосредственно контракта, заключенного с участником (ч. 6.2. ст. 96 Закона 44-ФЗ). Остальные требования к размеру обеспечения контракта по закупке с участием СМСП применяются c учетом общих норм 44-ФЗ (части 2.2., 6, 6.1. ст. 96 Закона 44-ФЗ):

сумма гарантии может составлять от 05% до 30% цены контракта;
если расчеты по контракту подлежат казначейскому сопровождению и заказчик установил требование об обеспечении контракта – сумма гарантии может составлять от 05% до 10% цены контракта;
если по контракту предусмотрен аванс, сумма гарантии не может быть меньше размера аванса;
если аванс по контракту превышает 30% от НМЦК, сумма гарантии должна соответствовать размеру аванса;
если выплата аванса подлежит казначейскому сопровождению, сумма гарантии исчисляется как разница между ценой контракта и размером аванса;
если гарантия обеспечивает гарантийные обязательства по контракту, сумма гарантии не должна превышать 10% от цены контракта.

К размерам обеспечения контракта жизненного цикла установлены дополнительные требования (ч. 6.2-1. ст. 96 Закона 44-ФЗ). Это особая разновидность контракта, в предмет которого входит не только закупка товара или работ, но также дальнейшее сопровождение товара или объекта в процессе его эксплуатации (далее – «сопровождение»). Таким сопровождением может выступать гарантийное обслуживание, ремонт или даже утилизация (ч. 16 ст. 34 Закона 44-ФЗ). Как правило, к контрактам жизненного цикла относят строительство, реконструкцию или капремонт объектов, закупку машин, оборудования или медицинской техники, создание и ввод в эксплуатацию информационных систем^[11]. Обеспечительная гарантия для такого контракта оформляется в особом порядке:

отдельное обеспечение предоставляется непосредственно на товары или работы по контракту. Размер этого обеспечения определяется общими требованиями 44-ФЗ;
отдельное обеспечение предоставляется на сопровождение. Размер такого обеспечения не может превышать 10% от стоимости сопровождения;
участник должен предоставить две разные гарантии, одну в обеспечение поставки товара или выполнения работ, вторую в обеспечение сопровождения. Оформление двух видов обеспечения в одной гарантии в данном случае не допускается^[12].

3. Размер обеспечения заявки по 223-ФЗ.

Для обычных закупок по 223-ФЗ предельный размер обеспечения заявки на участие не должен превышать 5% от НМЦД. Но для закупок с участием СМСП предел обеспечения снижен и составляет не более 2% от НМЦД (п. 23 Постановления № 1352). Поэтому если участник такой закупки решил обеспечить договор посредством гарантии, ее размер не будет превышать 2% от цены лота.

4. Размер обеспечения договора по 223-ФЗ.

Поскольку порядок обеспечения договора в 223-ФЗ не регламентирован, его размер заказчик вправе определить по своему усмотрению. Но для закупок среди СМСП установлены ограничения (п. 25 Постановления № 1352):

если аванс по договору не предусмотрен, размер обеспечения не может превышать 5% от НМЦД;
если договором установлен аванс, размер обеспечения соответствует сумме аванса.

Можно ли изменить размер обеспечения?

Возможность изменения суммы гарантии, предоставленной в обеспечение заявки на участие в закупке, законом не предусмотрена. Что касается обеспечения контракта, то его размер может быть изменен в зависимости от объема обязательств контрагента.

Сумма гарантии, обеспечивающей исполнение контракта, должна быть уменьшена в определенных случаях (части 7.1, 7.2, 7.3 ст. 96 Закона 44-ФЗ). В законе заложен механизм пропорциональной зависимости размера обеспечения от объема исполненных по контракту обязательств. Если контрагент своевременно и качественно выполняет часть контракта (например, поставляет часть товаров или выполняет этап работ), размер обеспечения соответственно также уменьшается. Для этого необходима совокупность следующих условий:

часть товаров, работ или услуг принята заказчиком без замечаний и подтверждена приемочным документом. Следует учесть, что, если исполнение контракта разделено на этапы, размер обеспечения уменьшается также поэтапно;
информация о такой приемке должна быть внесена в реестр контрактов;
размер выполненных и принятых обязательств соответствует размеру аванса (когда он предусмотрен контрактом). Если расчеты по контракту подлежат казначейскому сопровождению – это ограничение может не соблюдаться и объем обязательств может превышать размер аванса;
у контрагента нет неоплаченной неустойки по контракту.

Механизм уменьшения гарантии работает автоматически. Приняв этап исполнения, заказчик направляет информацию об этом в реестр контрактов (ч. 7.2. ст. 96, ст.103 Закона № 44-ФЗ). Это действие квалифицируется как отказ заказчика от части своих прав по обеспечительной гарантии (ч. 3.1. ст. 45 Закона 44-ФЗ). День включения сведений в реестр является датой такого отказа. Оформлять новую гарантию контрагенту не надо. Также нет необходимости представлять в банк какие-либо уведомления, составлять дополнительные соглашения о внесении в гарантию изменений или специальные документы о подтверждении отказа заказчика от части гарантийной суммы^[13]. Когда заказчик будет предъявлять в банк требование по такой гарантии, ее фактическая сумма будет определена с учетом исполненных контрагентом обязательств.

Правило автоматического уменьшения суммы обеспечения отражено в типовой форме гарантии, в которой обязательно должно быть указано, что цена контракта пропорционально уменьшается на стоимость исполненных контрагентом обязательств (абзац первый подп. «а» Требований к Постановлению № 1005).

Сумма гарантии, обеспечивающей исполнение контракта, должна быть увеличена, если увеличивается объем товаров, работ или услуг (ч. 1.3. ст. 95 Закона № 44-ФЗ). В этом случае контрагент должен предоставить заказчику дополнительное обеспечение, только после этого можно будет вносить изменения в контракт. Дополнительное обеспечение можно оформить следующими способами^[14]:

внести изменение в существующую гарантию;
оформить новую гарантию. Старая гарантия в этом случае остается у заказчика, возвращать ее в банк не надо. Она фактически утрачивает свою силу, взыскание по ней произвести невозможно, так как выдача новой гарантии расценивается как отказ заказчика от своих прав по прежней гарантии.

Что касается механизма соразмерного уменьшения или увеличения суммы гарантии в сфере применения 223-ФЗ, пока этот вопрос является открытым. В отличие от 44-ФЗ, правило автоматического изменения размера обеспечения в 223-ФЗ отсутствует. Это означает, что у контрагента нет безусловного права требовать уменьшения суммы гарантии в связи с частичным исполнением, а у заказчика и у банка нет безусловной обязанности уменьшать размер возможных требований по гарантии. Если объем обязательств наоборот увеличивается, у контрагента также нет обязанности предоставлять дополнительное обеспечение. Конечно, при желании заказчик может предусмотреть такой механизм в положении о закупке, в извещении о закупке и в договоре. Однако в сфере 223-ФЗ это практикуется нечасто, поскольку заказчики не заинтересованы в снижении суммы предоставленного обеспечения. На практике цена заключенного по 223-ФЗ договора может значительно увеличиваться или, напротив, уменьшаться в 2 и более раза, а размер гарантии при этом остается неизменным.

С 01.10.2022 в отношении закупок для малого бизнеса по 223-ФЗ введено важное условие: в типовой форме гарантии для СМСП предусмотрено пропорциональное уменьшение обеспечиваемого договора с учетом фактического исполнения по аналогии с 44-ФЗ. Однако порядок реализации данного механизма ни в законе, ни в судебной практике по 223-ФЗ пока не урегулирован. Можно надеяться, что в будущем схема зависимости размера обеспечения от объема обязательств будет урегулирована на законодательном уровне для закупок по 223-ФЗ, в том числе проводимых среди СМСП.

Как влияет демпинг на размер обеспечения по гарантии?

При проведении закупки по 44-ФЗ необходимо соблюдать антидемпинговые меры. Это особый режим обеспечения, который направлен на снижение рисков заказчика при чрезмерном занижении ценовых предложений (ст. 37, ч. 6.3. ст. 96 Закона 44-ФЗ):

если НМЦК превышает 15 миллионов рублей, а участник предложил цену ниже на 25% или более, он обязан внести обеспечение контракта в размере, превышающем в 1,5 раза изначальную сумму обеспечения. При этом такое обеспечение не может быть меньше 10% от цены контракта и меньше размера аванса (ч. 1 ст. 37 Закона 44-ФЗ);
если НМЦК не превышает 15 миллионов рублей и участник предложил цену ниже на 25% или более, то участнику предоставлен выбор: внести обеспечение в повышенном объеме или предоставить документарное подтверждение своей добросовестности (в таком случае он сохраняет возможность внести обеспечение в сумме, изначально установленной заказчиком).

Антидемпинговый порядок обеспечения контрактов может применяться только в госзакупках, проводимых в форме конкурса или аукциона, при запросе котировок эти правила не работают. Антидемпинговые меры распространяются на закупки для малого бизнеса^[15].

В 223-ФЗ специальные нормы об антидемпинговых мерах отсутствуют. Но заказчик при желании может включить в свое положение о закупке условие о повышенном размере обеспечения, если ценовое предложение участника будет носить демпинговый характер^[16]. Поскольку в применении антидемпинговых мер по 44-ФЗ нет исключений для малого бизнеса, в сфере 223-ФЗ заказчик может по аналогии распространить указанные правила на закупки среди СМСП, закрепив это в положении о закупке и в извещении.

Кто может выдавать обеспечительные гарантии?

Перечень организаций, которые имеют право выдавать обеспечение для госконтрактов, строго определен в законе (ч. 1 ст. 45 Закона 44-ФЗ). Он применяется к любым госзакупкам, в том числе с участием малого бизнеса. Что касается 223-ФЗ, ограничения или требования к гарантийным организациям в законе отсутствуют. Исключение составляют закупки среди СМСП: если заказчик работает по 223-ФЗ и проводит закупку среди СМСП, он может принять обеспечительную гарантию только если она выдана лицом, указанным в ч. 1 ст. 45 Закона 44-ФЗ (ч. 14.1. ст. 3.4 Закона 223-ФЗ). То есть требования к гарантам во всех госзакупках совпадают с требованиями к гарантам в закупках для малого бизнеса по 223-ФЗ.

Гарантами могут выступать следующие лица:

банк, который соответствует специальным требованиям Правительства РФ и включен в перечень банков, размещенный на официальном сайте Минфина России. Если банк не соответствует требованиям, но включен в перечень, а его Совет директоров принял решение о гарантированной непрерывной деятельности в период реализации плана участия в осуществлении мер по предупреждению банкротства, такой банк может выступать гарантом;
госкорпорация развития «ВЭБ.РФ»;
Евразийский банк развития (если участник закупки зарегистрирован на территории государства-члена ЕЭС кроме РФ);
если закупка проводится среди СМСП, гарантию могут выдавать специальные гарантийные фонды или фонды содействия кредитованию, которые участвуют в национальной системе поддержки малого и среднего предпринимательства. Такие лица должны быть включены в региональный перечень гарантийных организаций (ч. 1.7 ст. 45 Закона 44-ФЗ).

Если обеспечительная гарантия выдана организацией, которая не соответствует указанным требованиям, такая гарантия должна быть заказчиком отклонена.

Если гарант выдал обеспечение, а потом был исключен из перечня банков или перечня региональных гарантийных организаций, его обязательства перед заказчиком все равно остаются в силе и он обязан исполнить требование по гарантии. Это правило применяется ко всем госзакупкам и к закупкам, которые проводятся по 223-ФЗ среди СМСП (ч. 13 ст. 45 Закона 44-ФЗ, подп. «г» п. 5 Постановления № 1397).

Реестр обеспечительных гарантий

Гарантия, выданная в обеспечение любой закупки по 44-ФЗ, а также закупки среди СМСП по 223-ФЗ, должна быть внесена в специальный реестр (ч. 9 ст. 45 Закона 44-ФЗ, ч. 14.1 ст. 3.4 Закона 223-ФЗ). Правила ведения такого реестра утверждены Постановлением № 1005. Реестр размещается в ЕИС. Ведет реестр Федеральное казначейство, но информацию для реестра обязаны предоставлять гаранты и в некоторых случаях заказчики через личный кабинет в ЕИС.

В реестре гарантий отражаются сведения:

название, ИНН и местонахождение гаранта;
название, ИНН и местонахождение заказчика (бенефициара);
название, ИНН и местонахождение контрагента;
сумма гарантии;
срок действия гарантии;
идентификационный код закупки;
если гарантия была изменена – копия документа, подтверждающего изменения в условия гарантии;
информация об отклонении гарантии заказчиком.

После выдачи гарантии гарант обязан в течение 1 рабочего дня внести информацию об этом в реестр. Когда в гарантию вносятся изменения, гарант также должен отразить это в реестре в течение 1 рабочего дня. Федеральное казначейство автоматически проверяет внесенные сведения и формирует реестровую запись, которой присваивается уникальный номер. Если сведения о гарантии изменены, то Федеральное казначейство обновляет реестровую запись и гарантия получает новый порядковый номер. В течение 3 часов с момента присвоения уникального номера или его изменения Федеральной казначейство вносит эти данные в ЕИС.

Если заказчик отклонил гарантию, он обязан уведомить об этом гаранта и внести информацию в реестр в течение 3 рабочих дней с даты получения гарантии от участника. Федеральное казначейство также проверяет эту информацию и обновляет реестровую запись.

Если участник представил обеспечительную гарантию, которая отсутствует в реестре, заказчик обязан ее отклонить. Это единое правило для любых госзакупок, а также для закупок малого бизнеса по 223-ФЗ.

Как должна выглядеть обеспечительная гарантия?

Гарантия может быть оформлена как на бумажном носителе, так и в электронной форме. Документ в бумажной форме должен быть подписан гарантом, прошит, пронумерован и скреплен печатью (если она имеется). Электронная гарантия должна быть подписана цифровой подписью.

Типовые формы гарантий для всех видов закупок по 44-ФЗ утверждены Постановлением № 1005. Типовые формы гарантий для закупок среди СМСП по 223-ФЗ закреплены в Постановлении № 1397. Эти формы практически идентичны по структуре и содержанию. Различия в текстах имеются, но они незначительные. Перечислим обязательные положения, которые должны содержаться во всех обеспечительных гарантиях, предоставляемых субъектами малого бизнеса в спецзакупках. Эти условия одинаковы для обеспечения заявки на участие и для обеспечения исполнения контракта/договора в сфере применения 44-ФЗ и 223-ФЗ. Гарантия должна содержать следующую информацию:

реквизиты гарантии (номер и дата выдачи), а также реквизиты гаранта, принципала и бенефициара;
в реквизитной части гарантии, предоставленной по 44-ФЗ, должен быть указан идентификационный код закупки и наименование объекта закупки, а если закупка проводится по 233-ФЗ – указывается номер извещения о закупке и предмет договора;
сумма гарантии, которая должна соответствовать минимальному пределу обеспечения, установленному заказчиком при проведении закупки;
срок действия гарантии. Он может быть определен конкретной календарной датой или периодом времени, который исчисляется в годах, месяцах, неделях, днях или часах. Также срок может быть установлен указанием на событие. В любом случае он не должен быть менее 1 месяца с даты окончания подачи заявок (при обеспечении заявки) или со дня срока исполнения обязательства (при обеспечении контракта или договора);
необходимый перечень документов, прилагаемый к требованию. Этот перечень является закрытым и должен точно соответствовать Постановлению № 1005 или Постановлению № 1397 в зависимости от сферы применимого законодательства;
поскольку заказчик может предъявить требование как в бумажной, так и электронной форме по своему усмотрению, в тексте гарантии должны быть предусмотрены оба варианта отправки документов. Кроме того, в гарантии должны быть указаны два адреса: для почтовой отправки бумажного требования и адрес электронной почты или информационной системы для электронного взаимодействия;
условие о том, что гарантия является безотзывной;
условие о том, что право требования по обеспечительной гарантии не может быть передано другому лицу без согласия банка. Исключением является перемена заказчика – в этом случае банк необходимо предварительно уведомить, но его согласие не требуется;
срок рассмотрения банком требования заказчика (в течение 5 рабочих дней с даты, следующей за днем его получения);
срок выплаты заказчику денежной суммы (не позднее 10 рабочих дней с даты, следующей за днем получения требования);
условие о том, что банк несет все расходы, связанные с исполнением требования и перечислением средств заказчику;
сведения о неустойке банка за просрочку выплаты в размере 0,1% от суммы требования за каждый день просрочки;
наименование арбитражного суда, в котором будут рассматриваться споры в связи с выплатой обеспечения;
условие о том, что банк считается исполнившим обязательство по выплате после поступления средств на счет, указанный заказчиком.

Кроме перечисленного, в гарантии для обеспечения закупки среди СМСП по 223-ФЗ обязательно должна быть оговорка о том, что гарант обязан исполнить требование и его обязательства перед заказчиком остаются в силе по гарантии даже если он будет исключен из перечня банков или перечня региональных гарантийных организаций (подп. «г» п. 5 Постановления № 1397).

Закон специально перечисляет условия, которые запрещено включать в обеспечительную гарантию:

гарантия не может обязывать заказчика предоставлять в банк вместе с требованием дополнительные документы помимо тех, что указаны в законе. В том числе банк не вправе требовать от заказчика судебные решения, которые подтверждали бы неисполнение контракта или договора, (ч. 4 ст. 45 Закона 44-ФЗ, п. 2) ч. 31 ст. 3.4. Закона 223-ФЗ, абзац четвертый подп. «б» Требований к Постановлению № 1005, подп. «а» п. 7 Постановления № 1397);
гарантия не должна позволять банку отказывать в выплате по гарантии, если заказчик не уведомил банк о нарушении контракта или договора (абзац второй подп. «б» Требований к Постановлению № 1005, подп. «б» п. 7 Постановления № 1397);
запрещено требовать от заказчика предоставлять банку отчет об исполнении госконтракта (абзац третий подп. «б» Требований к Постановлению № 1005);
недопустимо устанавливать для заказчика плату за предъявление требования в электронной форме или вынуждать его использовать платные информационные системы (подп. «в» п. 7 Постановления № 1397).

В гарантию могут быть включены дополнительные условия, если они не противоречат нормам применимого законодательства.

В каких случаях заказчик может получить выплату обеспечения заявки на участие в закупке?

Если гарантия обеспечивает заявку на участие в закупке по 44-ФЗ, заказчик имеет право на получение денежных средств в следующих случаях:

если участник уклонился от заключения контракта и в связи с этим внесен в реестр недобросовестных поставщиков (ч. 12 ст. 44 Закона 44-ФЗ);
если три заявки участника на одной и той же электронной площадке в течение одного квартала были правомерно отклонены заказчиками (это могут быть разные заказчики), обеспечение третьей отклоненной заявки должен удержать заказчик, разместивший закупку. В этом случае оператор электронной площадки через 15 рабочих дней после размещения протокола уведомляет заказчика о том, что он оказался третьим по счету отклонившим заявку. Заказчик, получивший такую информацию, должен в течение 3 рабочих дней обратиться в банк с требованием о выплате обеспечительной суммы (части 13, 15 ст. 44 Закона 44-ФЗ).

Право на выплату по гарантии, обеспечившей заявку на участие в закупке по 223-ФЗ, возникает у заказчика в следующих случаях (ч. 26 ст. 3.2, ч. 17 ст. 3.4 Закона 223-ФЗ):

если участник уклонился от заключения договора;
если участник отказался от заключения договора;
если участник до заключения договора не предоставил заказчику обеспечение исполнения договора или обеспечение договора не соответствует требованиям закона и извещения о закупке.

В каких случаях заказчик может получить выплату обеспечения контракта или договора?

На сегодняшний день вопрос о том, какие выплаты входят в предмет обеспечения госконтракта, до сих пор остается открытым. Это обусловлено рядом причин:

во-первых, в законе нет конкретного перечня ситуаций, в которых заказчик госконтракта имеет право на получение обеспечительных выплат. Постановление № 1005 содержит достаточно расплывчатые формулировки: гарантия обеспечивает исполнение обязательств по контракту, в том числе обязательства по уплате неустоек (штрафов, пеней). Заказчик имеет право предъявить банку требование «в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта». То есть в законе нет прямых указаний на то, какие именно случаи неисполнения или нарушения контракта являются безусловными основаниями для взыскания средств по обеспечительной гарантии;
во-вторых, согласно Постановлению № 1005 заказчик вместе с требованием должен представить в банк расчет заявленной суммы выплаты. Это условие в определенных случаях ограничивает возможности заказчика. Например, когда контракт вообще не исполнен и заказчик претендует на выплату обеспечения в полном объеме, какую-либо специальную калькуляцию этой суммы изготовить невозможно. Ни закон, ни подзаконные акты не содержат разъяснений или рекомендаций о том, в каком виде должен быть представлен такой расчет;
в-третьих, хотя законом и утверждена типовая форма гарантии, в ее текст можно включить так называемые «дополнительные условия» (п. 16 Типовой формы к Постановлению № 1005). Это позволяет как заказчикам, так и участникам излагать в тексте гарантий различные варианты ситуаций, при которых заказчику полагается выплата.

Когда контрагент допускает какие-либо нарушения при исполнении контракта, у заказчика может возникнуть много поводов для предъявления к нему денежных требований. Например, возврат аванса, оплата неустойки, возмещение убытков. В антимонопольной и судебной практике сформировались базовые подходы по наиболее распространенным случаям обеспечительной выплаты.

Если контрагент обязан оплатить неустойку (в виде штрафа или пени), ее безусловно можно истребовать по обеспечительной гарантии. Это прямо указано в Постановлении № 1005 и подтверждено Минфином России^[17].

Возврат аванса гарантия обеспечивает только в том случае, если его выплата прямо предусмотрена в контракте. В судебной практике обсуждался вопрос о том, корректно ли включать в гарантию условие об обеспечении возврата аванса, если фактически аванс контрактом не установлен^[18]. В спорных случаях можно использовать формулировку о том, что гарантия обеспечивает «возврат заказчику аванса в том случае, если его выплата предусмотрена контрактом». Это снизит риски отклонения гарантии и обеспечит баланс интересов сторон.

Заказчик имеет право по гарантии взыскать убытки, которые он понес в связи с неисполнением или нарушением условий контракта. Возмещение убытков заказчики часто указывают как отдельный повод обеспечительной выплаты (наряду с неустойкой) и требуют, чтобы это условие было отражено в тексте гарантии, предоставленной участником^[19]. Следует учитывать, что убытки у заказчика могут возникнуть не только при расторжении контракта, но и в процессе его исполнения. Поэтому если в гарантии будет предусмотрена выплата заказчику убытков только в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или нарушения, такая гарантия будет заказчиком отклонена. Антимонопольные органы в данном случае поддерживают заказчиков^[20].

Наиболее спорным является вопрос о том, может ли заказчик потребовать от банка выплаты 100% суммы гарантии при неисполнении контракта, когда такая выплата по своему характеру не является неустойкой, возмещением убытков или возвратом аванса. Например, контракт поставщиком не исполнен и по этой причине расторгнут заказчиком Подтвержденные убытки у заказчика отсутствуют, аванс не предусмотрен, начисленные штрафы и неустойки контрагент оплатил. Однако заказчик требует выплатить ему полную сумму гарантии, ведь она выдана в обеспечение контракта, исполнение которого не состоялось по вине контрагента. Ситуацию осложняет то, что за факт неисполнения или нарушения контракта законом установлен фиксированный штраф. Для малого бизнеса его размер снижен и составляет 1 % от цены контракта или этапа контракта, но в пределах не менее 1 тысячи рублей и не более 5 тысяч рублей^[21]. Можно предположить, что если контракт не исполнен или исполнен с нарушением, заказчику причитается только неустойка, но не вся сумма обеспечительной гарантии.

На практике сформировалось два противоположных подхода к этому вопросу. Если гарантию рассматривать исключительно как мера ответственности, выплаты по ней действительно могут производиться только на основании конкретных денежных требований заказчика. Такие требования должны быть обоснованы расчетом (например, калькуляция неустойки или исчисление размера убытков). Если же гарантию рассматривать еще и как обеспечительный инструмент, то ее сумма может быть удержана в полном объеме при неисполнении контракта.

Первый подход наглядно изложен в Определении Верховного Суда РФ от 14.12.2022 № 305-ЭС21-29162 по делу № А40-11191/2021. Предметом спора стала выплата 100% суммы банковской гарантии за неисполнение этапа контракта. В контракте была прямо предусмотрена возможность удержания обеспечения в полном объеме при полном или частичном неисполнении. Однако суд признал такую выплату незаконной, поскольку ответственность контрагента перед заказчиком за неисполнение контракта сводится к уплате неустойки, размер которой может быть получен по обеспечительной гарантии. Суд указал, что по гарантии может быть выплачена только та сумма, которая составляет денежную задолженность. В противном случае у заказчика возникает неосновательное обогащение. Свое решение суд основывал на позициях Верховного Суда РФ: бенефициар имеет право получить по гарантии только ту сумму, которая причитается ему по обеспечиваемому договору. Если же банк по неправомерному требованию выплатил избыточную сумму, то излишне выплаченные средства с бенефициара могут быть взысканы как банком, так и принципалом (ст. 375.1 ГК РФ)^[22].

Но на сегодняшний день в практике преобладает второй подход, который предоставляет заказчику право получить 100% суммы гарантии независимо от размера фактических денежных требований, если контракт расторгнут в связи с его неисполнением или ненадлежащим исполнением. Если заказчик включит такое условие в обязательные требования к обеспечительной гарантии, а участник предоставит гарантию, которая эту оговорку не содержит, антимонопольный орган сочтет такую гарантию некорректной и поддержит заказчика^[23].

Участник может возразить тем, что Постановление № 1005 требует предоставить гаранту расчет, который невозможно изготовить для выплаты 100% суммы в связи с фактом неисполнения контракта. Но Верховный Суд РФ разъяснил, что условие о выплате полной суммы обеспечения при неисполнении контракта связано именно с тем, что для подобного требования расчет изготовить невозможно. Поэтому если в тексте гарантии не предусмотреть возможность такой выплаты, тогда заказчик сможет получить только конкретное денежное требование, подтвержденное расчетом. Поскольку в госконтракте присутствует публичный интерес, все противоречия и риски, связанные с обеспечительными выплатами, толкуются в пользу заказчика. Следовательно, условие о возможности 100% выплаты по гарантии за неисполнение контракта является правомерным^[24].

При составлении условий обеспечительной гарантии действует принцип защиты интересов заказчика: его права могут быть расширены, но не могут быть ограничены. Например, заказчик установил требование о возможности получить 100% суммы по гарантии, если контракт расторгнут по причине его неисполнения или нарушения. Контрагент предоставил гарантию, которая позволяет взыскать полную сумму во всех случаях без исключения и без привязки к расторжению контракта. Поскольку такая формулировка не ухудшает положение заказчика, гарантия признана соответствующей требованиям^[25].

Что касается обеспечения договора по 223-ФЗ, закон не устанавливает особых требований или ограничений для гарантийных выплат. Поэтому заказчики свободны определять условия таких гарантий по своему усмотрению. Однако в закупках с участием малого бизнеса применяется Постановление № 1397, в котором формулировки полностью соответствуют Постановлению № 1005. То есть в отношении выплат по гарантиям, обеспечивающим договор по 223-ФЗ с СМСП, следует по аналогии применять практику госконтрактов, это позволит снизить риски для обеих сторон.

Таким образом, гарантия, обеспечивающая контракт или договор (в том числе с СМСП), должна предоставить заказчику возможность получить следующие выплаты:

возврат суммы аванса, если он предусмотрен контрактом или договором;
оплата неустойки (штрафа, пени);
возмещение убытков;
выплата полной суммы обеспечения, если контракт или договор расторгнут заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением.

Порядок получения выплаты по обеспечительной гарантии

Для получения выплаты заказчик направляет в банк требование, которое должно быть составлено по типовой форме. Для госзакупок по 44-ФЗ такая форма утверждена Постановлением № 1005, она одинакова для всех гарантий, обеспечивающих как заявки, так и исполнение контракта. Для закупок по 223-ФЗ Постановлением № 1397 предусмотрены два шаблона требований: один для гарантии в обеспечение заявки, второй – для гарантии в обеспечение договора (приложения № 2, № 4 к Постановлению № 1397).

Заказчик может оформить требование в письменном виде на бумажном носителе или в электронной форме (абзац второй подп. «а» Требований к Постановлению № 1005, подп. «а» п. 5 Постановления № 1397). Выбор формы предоставлен заказчику, банк не вправе навязывать конкретный способ отправки, а в гарантии должны быть предусмотрены оба варианта взаимодействия и два контактных адреса банка: почтовый и электронный. Если требование оформлено на бумаге, приложенные к нему документы предоставляются в оригиналах или в виде заверенных копий. Приложения к электронному требованию оформляются в виде электронных документов или скан-копий, которые должны быть подписаны усиленной квалифицированной электронной подписью. Если само требование или любой из прилагаемых документов подписаны или заверены лицом, которое не указано в ЕГРЮЛ как наделенное правом действовать от имени заказчика без доверенности, необходимо приложить доверенность или иной документ, подтверждающий полномочия подписанта.

К требованию заказчик должен приложить пакет документов, перечень которых строго определен в законе: для госзакупок по 44-ФЗ он утвержден Постановлением № 1005 (далее – «Перечень к Постановлению № 1005»), для закупок по 223-ФЗ он изложен в пунктах 8 и 9 Постановления № 1397. Эти перечни являются закрытыми, поэтому банк не вправе потребовать от заказчика какие-либо дополнительные документы, а в текст гарантии запрещено включать условия о предоставлении иных материалов и сведений помимо установленных законом (абзац четвертый под. б) Требований к Постановлению № 1005, подп. «а» п. 7 Постановления № 1397).

Списки необходимых приложений различаются в зависимости от вида гарантии (обеспечение заявки или обеспечение контракта/договора), а также от применимого законодательства (44-ФЗ или 223-ФЗ).

Если гарантия выдана в обеспечение заявки на участие в закупке по 44-ФЗ, заказчику достаточно направить в банк требование по форме, установленной Постановлением № 1005. Никакие дополнительные документы не требуются, кроме доверенности, если она необходима для подтверждения полномочий подписанта.

Если гарантия выдана в обеспечение контракта по 44-ФЗ, заказчик должен приложить к требованию следующие документы (п. 2 Перечня к Постановлению № 1005):

расчет суммы выплаты;
если заказчик требует возврат уплаченного аванса – платежное поручение с отметкой банка или Федерального казначейства о перечислении аванса контрагенту;
если требование предъявлено в связи с неисполнением гарантийных обязательств – необходимо представить в банк документ, который подтверждает наступление гарантийного случая.

Если гарантия выдана в обеспечение заявки на участие в закупке среди СМСП по 223-ФЗ, заказчик должен документарно подтвердить, что участник уклонился или отказался от заключения договора или нарушил порядок предоставления обеспечения договора (п. 8 Постановления № 1397). Таким подтверждением может быть протокол по результатам этапа закупки, протокол по итогам закупки или иной документ в соответствии с положением о закупке. Эти документы необходимо приложить к требованию.

Если гарантия выдана в обеспечение договора по 223-ФЗ при закупке среди СМСП, к требованию необходимо приложить:

расчет суммы выплаты;
документы, указывающие на нарушение контрагентом договорных обязательств.

Особых требований к способу и порядку расчета суммы закон не устанавливает. Заказчик может изготовить его в произвольной форме, например, в виде таблицы или формулы с пояснениями.

Что касается документов, подтверждающих нарушение договора, их состав заказчик определяет сам с учетом фактических обстоятельств. Логика подготовки пакета документов в банк по таким требованиям имеет некоторое сходство с логикой подготовки искового заявления в суд. Заказчик может предоставить документы о приемке (или об отказе в приемке) товаров, работ или услуг, платежные поручения об оплате аванса, переписку с контрагентом, в том числе претензии. Следует учитывать, что заказчик не обязан предоставлять в банк судебные решения, которые подтверждали бы неисполнение контракта или договора, а банк не имеет права такие документы требовать (ч. 4 ст. 45 Закона 44-ФЗ, п. 2 ч. 31 ст. 3.4 Закона 223-ФЗ).

Банк должен рассмотреть требование заказчика в течение 5 рабочих дней и проверить его по следующим критериям:

надлежащая форма требования, в том числе способ подписания и заверения документов;
способ предъявления требования (соответствие адреса предъявления адресу, указанному в гарантии);
приложен ли необходимый пакет документов, соблюдена ли их форма подачи и способ подписания;
не истек ли срок действия обеспечительной гарантии;
не превышает ли сумма требования сумму гарантии;
соответствует ли характер требования условиям гарантии.

Если проверка завершена успешно и у банка не имеется возражений, заказчику перечисляется заявленная сумма требования в течение 10 рабочих дней. Все расходы, связанные с перечислением средств, несет банк. За просрочку выплаты для банка установлена неустойка в размере 0,1% от суммы денежного требования за каждый день просрочки. Когда денежные средства поступят на счет, предназначенный для таких операций и указанный в требовании, обязательства банка перед заказчиком считаются исполненными, а у контрагента возникает обязанность компенсировать сумму обеспечения банку.

Заключительные выводы

Завершая рассмотрение обеспечительной гарантии в закупках для малого бизнеса, можно обобщить статью следующими выводами. Гарантия является эффективным финансово-правовым инструментом обеспечения обязательств. Для участника закупки она выгодна тем, что не требует внесения фактических денежных средств. Для заказчика гарантия также удобна, поскольку процесс получения обеспечительной выплаты носит формальный характер и не предполагает юридическую оценку обстоятельств со стороны банка.

Ключевое различие нормативного регулирования гарантий для СМСП по 44-ФЗ и 223-ФЗ заключается в том, что в 44-ФЗ закреплены единые правила об обеспечительных мерах для всех категорий закупок, включая закупки с участием СМСП. Для малого бизнеса в 44-ФЗ сделано только два исключения:

сумма гарантии в обеспечение контракта определяется на основании итоговой цены контракта, а не НМЦК;
если участник документарно подтвердит три добросовестно исполненных контракта за последние 3 года, он освобождается от внесения обеспечения.

В 223-ФЗ ситуация кардинально иная. Обеспечительные мероприятия (и гарантии в том числе) для обычных закупок практически никак не регламентированы. Исключение сделано только для обеспечения заявки на участия: оно необходимо, когда НЦМД превышает 5 миллионов рублей, и не должно превышать 5% НМЦД. Зато для закупок с участием малого бизнеса в 223-ФЗ разработаны нормативные требования к форме и содержанию гарантий, а также порядок взаимодействия заказчика с банком при получении выплаты. В качестве аналогии для этих правил использовались нормы 44-ФЗ.

Перечислим общие правила для всех обеспечительных гарантий, которые идентичны в 44-ФЗ и в закупках с СМСП по 223-ФЗ:

единый перечень организаций, которые наделены правом выдавать гарантии;
обязательное внесение гарантии в специальный реестр;
исчисление срока действия гарантии (не менее 1 месяца с момента с даты окончания срока подачи заявок или не менее 1 месяца с даты срока исполнения обязательства);
типовые формы гарантий по 44-ФЗ и 223-ФЗ и их содержание почти идентичны, поскольку законом установлены единые требования к их оформлению;
банк не вправе требовать от заказчиков для обеспечительной выплаты дополнительные документы кроме тех, что прямо перечислены в законе;
одинаковая процедура взаимодействия между заказчиком и банком при получении выплаты (способ и форма предъявления требования о выплате, срок его рассмотрения банком, сроки выплаты денежных средств, размер неустойки банка за просрочку).

Но в некоторых аспектах обеспечительные гарантии в закупках для малого бизнеса по 44-ФЗ и по 223-ФЗ различаются:

в 44-ФЗ и 223-ФЗ установлены разные нормативные критерии для ситуаций, когда участнику необходимо предоставить обеспечение;
в 44-ФЗ закреплен процесс предоставления заказчику гарантии в обеспечение контракта, порядок и сроки ее проверки и основания для отклонения, а также последствия непредоставления обеспечения. В 223-ФЗ процессы рассмотрения и отклонения гарантии, обеспечивающей договор, не отражены;
добросовестный участник СМСП может быть освобожден от обеспечения исполнения госконтракта, если подтвердит исполнение трех контрактов за последние 3 года. В 223-ФЗ такая преференция для малого бизнеса отсутствует;
в 44-ФЗ гарантия в обеспечение заявки на участие в закупке проходит обязательную предварительную проверку оператором электронной площадки. В 223-ФЗ такая обязанность для операторов не установлена;
размер обеспечительной гарантии в 44-ФЗ и 223-ФЗ исчисляется по-разному. При этом сумма гарантии в обеспечение госконтракта определяется на основании цены самого контракта, а не НМЦК;
в 44-ФЗ заложен принцип зависимости суммы обеспечения контракта от его фактического исполнения. Сумма гарантии уменьшается по мере исполнения обязательств контрагентом. Если объем исполнения увеличивается, размер обеспечения также должен быть увеличен соразмерно. В 223-ФЗ подобный механизм отсутствует, хотя в типовых гарантиях для закупок с СМСП отмечено, что цена обеспеченного договора при его исполнении подлежит уменьшению;
в 44-ФЗ закреплены антидемпинговые меры, которые обязывают демпингующего участника внести повышенное обеспечение. Эти правила распространяются и на субъектов малого бизнеса в госзакупках. В 223-ФЗ антидемпинговый инструмент отсутствует;
обеспечение заявки на участие по 44-ФЗ может быть удержано заказчиком, если он оказался третьим по счету заказчиком на площадке, отклонившим заявку такого участника по причине ее несоответствия. Этот своеобразный механизм борьбы с недобросовестными участниками в сфере 223-ФЗ не применяется;
состав документов для предъявления требования в банк имеет незначительные различия. Для выплаты по гарантии в обеспечение заявки по 44-ФЗ достаточно только самого требования, в 223-ФЗ необходимо представить в банк протокол закупки. При возврате аванса по 44-ФЗ потребуется платежное поручение о его перечислении, 223-ФЗ такого обязательного условия не содержит. Для выплаты в обеспечение по 223-ФЗ заказчик должен предоставить в банк подтверждение неисполнения обязательства. В 44-ФЗ такое требование отсутствует.

Учитывая тенденцию к унификации законодательства, регулирующего обеспечительные меры для малого бизнеса в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ, можно ожидать, что в будущем правила для гарантий СМСП в 223-ФЗ станут еще более приближены к нормам 44-ФЗ. Но пока этого не произошло, заказчикам, работающим по 223-ФЗ, можно рекомендовать предусмотреть в положении о закупке дополнительные правила для тех процедур, которые не регламентированы в законе.

Например, в отношении гарантии в обеспечение договора целесообразно разработать порядок и способ ее направления заказчику, сроки ее проверки, основания отклонения. Также в положении о закупке можно установить антидемпинговые меры и механизм изменения суммы гарантии в зависимости от изменения объема обязательств.

Следует помнить, что перечень ситуаций, в которых заказчик имеет право потребовать выплату обеспечения исполнения контракта или договора, нормативно не закреплен. Закон использует общую формулировку о неисполнении и ненадлежащем исполнении обязательств, включая выплату неустойки. Иные ситуации подразумеваются. Поэтому во избежание разногласий можно внести в текст гарантии уточняющие условия о том, что она обеспечивает, в том числе, возврат аванса, возмещение убытков, а также выплату полной суммы обеспечения при неисполнении контракта или договора.

Субъектам малого бизнеса, которые намерены принять участие в закупке среди СМСП, следует изучить все требования закона, обратив особое внимание на следующие моменты:

обеспечение по 44-ФЗ и по 223-ФЗ может быть внесено только двумя способами: обеспечительной гарантией или денежными средствами. Право выбора всегда предоставлено участнику, а не заказчику;
обеспечение для СМСП могут выдавать не только банки, но специальные гарантийные организации, участвующие в национальной системе поддержки малого и среднего предпринимательства. К ним относятся АО «Корпорация МСП», АО «МСП Банк», государственные микрофинансовые организации, фонды содействия кредитованию (гарантийные фонды, фонды поручительств);
любая гарантия для обеспечения закупки среди СМСП по 44-ФЗ или 223-ФЗ должна быть внесена в реестр гарантий. Следует убедиться в этом прежде, чем направлять ее заказчику;
гарантию следует тщательно проверять на соответствие типовой форме. К сожалению, на практике банки очень часто допускают в текстах гарантий ошибки, используют несоответствующие шаблоны документов и не всегда понимают различия между типовыми формами гарантий для 44-ФЗ и 223-ФЗ;
заказчик не имеет права требовать предоставить гарантию на сумму большую, чем установлена в извещении о закупке с учетом предельных размеров обеспечения по закону;
заказчик не имеет права требовать предоставить гарантию на срок больший, чем установлен в законе;
заказчик не имеет права требовать предоставить гарантию с условиями, которые противоречат типовым формам гарантий и нормам применимого законодательства. Если такие требования включены в извещение о закупке, их можно обжаловать в антимонопольный орган;
если СМСП является активным и добросовестным участником закупок по 44-ФЗ на одной электронной площадке, он может быть освобожден от внесения обеспечения, предоставив заказчику сведения об исполнении трех контрактов за последние 3 года;
если во время торгов по 44-ФЗ участник предложил цену на 25% ниже НМЦК, он должен быть готов предоставить гарантию в обеспечение контракта в повышенном размере;
если во время исполнения госконтракта объем обязательств увеличился, контрагенту придется предоставить заказчику дополнительное обеспечение;
если заказчик получил выплату по гарантии неправомерно (например, некорректно выполнил расчет неустойки), такую выплату участник может оспорить в судебном порядке, предъявив к заказчику требование о взыскании неосновательного обогащения.

____________________

^[1] Письмо Минфина России от 08.09.2020 № 24-05-07/78955.

^[2] Приказ Минэкономразвития России от 09.09.2020 № 586 «Об утверждении Основных положений развития национальной гарантийной системы поддержки малого и среднего предпринимательства на период до 2024 года».

^[3] Пункт 7 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019).

^[4] Письмо Минфина России от 07.07.2020 № 24-03-08/58790.

^[5] Письмо Минфина России от 21.08.2018 № 24-01-07/59573, письмо Минфина России от 16.04.2020 № 24-05-05/30622.

^[6] Письмо Минфина России от 13.08.2020 № 24-03-08/71180.

^[7] Решение ФАС России от 28.09.2023 по делу № 28/06/105-2230/2023.

^[8] Письмо Минфина России от 06.10.2023 № 24-06-07/95353.

^[9] Определение Верховного Суда РФ от 12.01.2021 № 301-ЭС20-21119 по делу № А28-14301/2019.

^[10] Решение Владимирского УФАС России от 31.08.2020 № 033/06/83.2-814/2020, решение Новосибирского УФАС России от 15.10.2020 № 054/06/83.2-1998/2020, решение Мурманского УФАС России от 26.12.2023 по делу № 051/06/104-852/2023.

^[11] Постановление Правительства России от 28.11.2013 № 1087 «Об определении случаев заключения контракта жизненного цикла».

^[12] Письмо Минфина России от 13.09.2019 № 24-03-07/70605.

^[13] Письмо Минфина России от 27.05.2020 № 24-03-07/44424.

^[14] Письмо Минфина России от 06.10.2023 № 24-06-07/95353.

^[15] Решение Свердловского УФАС России от 30.06.2022 № 066/06/106-2198/2022.

^[16] Письмо Минфина России от 06.05.2022 № 24-07-08/42188.

^[17] Письмо Минфина России от 20.05.2022 № 24-06-08/46828.

^[18] Решение Московского УФАС России от 27.11.2023 по делу № 077/10/104-16308/2023.

^[19] Решение Московского УФАС России от 10.08.2022 по делу № 077/06/106-11885/2022, решение Московского УФАС России от 25.11.2022 по делу № 077/06/106-17598/2022.

^[20] Решение Архангельского УФАС России от 20.04.2016 № 04-05/2059, решение Хабаровского УФАС России от 27.10.2016 № 481 по делу N 7-1/740, решение Архангельского УФАС России от 20.04.2021 № 029/06/83.2-411/2021.

^[21] Постановление Правительства России от 30.08.2017 № 1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. № 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063».

^[22] Пункт 16 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019), пункт 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

^[23] Решение Московского областного УФАС России от 28.11.2019 по делу № 50/06/41400эп/19, решение Московского УФАС России от 24.07.2020 по делу № 077/07/00-12005/2020, решение Московского областного УФАС России от 28.09.2020 по делу № 50/06/38335эп/20, решение Московского областного УФАС России от 23.09.2021 по делу № 050/06/37437эп/2021.

^[24] Определение Верховного Суда РФ от 06.03.2020 № 305-ЭС20-2008 по делу № А40-61382/2019, определение Верховного Суда РФ от 08.10.2020 № 305-ЭС20-14857 по делу № А40-109498/2019.

^[25] Решение Московского УФАС России от 05.12.2019 по делу № 077/06/57-16370/2019, решение Московского УФАС России от 15.11.2019 по делу № 077/06/57-14674/2019.