Государственные закупки у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций

 

3 октября 2019 г.

Младший юрист Юридической фирмы «BRACE» Ольга Гусева

Юрист Юридической фирмы «BRACE» Анна Иванова

Одним из способов оказания поддержки малого предпринимательства являются государственные закупки.

Субъектами малого предпринимательства являются хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), отнесенные в соответствии с условиями, установленными Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства Российской Федерации» (далее – Закон № 209-ФЗ) к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям. Указанным законом устанавливается, что к субъектам малого предпринимательства относятся зарегистрированные в соответствии с законодательством Российской Федерации хозяйственные общества, хозяйственные товарищества, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы, потребительские кооперативы, крестьянские (фермерские) хозяйства и индивидуальные предприниматели, соответствующие критериям, определенным данным правовым актом.

1. Среднесписочная численность. В частности, одним из множества критериев, под который подпадают многие потенциальные участники закупок, среднесписочная численность работников, которая за предшествующий календарный год не должна превышать следующие предельные значения среднесписочной численности работников для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства: до (100) ста человек для малых предприятий (среди малых предприятий выделяются микропредприятия – до 15 (пятнадцати) человек).

2. Доход хозяйствующих субъектов, полученный от осуществления предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год не должен превышать предельные значения, установленные Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2016 № 265 «О предельных значениях дохода, полученного от осуществления предпринимательской деятельности, для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства»: микропредприятия – 120 млн. рублей; малые предприятия – 800 млн. рублей; средние предприятия – 2 млрд. рублей.

3.  Суммарная доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) указанных юридических лиц не должна превышать 25% (за исключением суммарной доли участия, входящей в состав активов акционерных инвестиционных фондов, состав имущества закрытых паевых инвестиционных фондов, состав общего имущества инвестиционных товариществ), а суммарная доля участия иностранных юридических лиц, суммарная доля участия, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, не должны превышать 49% каждая. Важно отметить, что Федеральным законом от 03.08.2018 № 313-ФЗ были сняты ограничения максимальной доли в размере 49% в отношении предельной доли участия иностранных юридических лиц в уставном (складочном) капитале малых и средних предприятий в отношении тех иностранных юридических лиц, которые сами относятся к малым или средним компаниям и не являются оффшорными, и вводится механизм идентификации иностранного юридического лица для подтверждения статуса субъекта СМП.

Кроме того, в Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) закреплено, что при осуществлении закупок предоставляются преимущества субъектам малого предпринимательства (далее – СМП) и социально ориентированным некоммерческими организациям (далее – СОНО) (часть 4 статья 27 Закона № 44-ФЗ).

Социально ориентированными некоммерческими организациями признаются некоммерческие организации, созданные в предусмотренных законом формах (за исключением государственных корпораций, государственных компаний, общественных объединений, являющихся политическими партиями) и осуществляющие деятельность, направленную на решение социальных проблем, развитие гражданского общества в Российской Федерации.

В частности, профилем деятельности СОНО могут быть занятия:

• социальным обслуживанием и поддержкой граждан;

• оказанием помощи пострадавшим при стихийных бедствиях;

• охраной окружающей среды и защитой животных;

• деятельностью в области образования, науки, искусства, здравоохранения;

• оказанием юридической помощи на безвозмездной или льготной основе.

Если заказчик объявляет закупку для СМП и СОНО, то поставщики должны подтвердить, что имеют право в ней участвовать. Для этого в состав заявки включается специальная декларация о принадлежности к данной категории. Для электронных процедур ее можно сформировать прямо на ЭТП либо прикрепить к заявке в виде отдельного документа. В декларации участник подтверждает, что удовлетворяет всем критериям, установленным для его категории.

Указав выше общие положения, относящиеся к основам правового регулирования деятельности СОНО и СМП, рассмотрим более подробно основные особенности осуществления таких закупок.

Условия закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций

В соответствии с частью 1 статьи 30 Закона № 44-ФЗ заказчики обязаны осуществлять закупки у СМП и СОНО в объеме не менее чем 15% совокупного годового объема закупок путем проведения открытых конкурсов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных аукционов, запросов котировок, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, СОНО, за исключением закупок, осуществляемых:

• для обеспечения обороны страны и безопасности государства;

• у слуг по предоставлению кредитов;

• у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с частью 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ;

• работ в области использования атомной энергии;

• при осуществлении которых применяются закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Указанный объем учитывается в объеме закупок и включается в отчет, подготовленный в соответствии с Правилами подготовки отчета об объеме закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, его размещения в единой информационной системе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17.03.2015 № 238.

При этом начальная (максимальная) цена контракта (далее – НМЦК) не должна превышать 20 миллионов рублей. Таким образом, положениями Закона № 44-ФЗ предусмотрены меры поддержки СМП.

Размер обеспечения заявки для СМП не может превышать 2% от НМЦК, а обеспечение исполнения договора – 5%, если договором не предусмотрена выплата аванса. Ограничен и максимальный срок оплаты поставленных товаров – не больше 15 дней.

Согласно части 8 статьи 30 Закона № 44-ФЗ контракт, заключаемый с СМП или социально ориентированной некоммерческой организацией, включается обязательное условие об оплате заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта не более чем в течение 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком документа о приемке.

Участникам государственных закупок для СМП или СОНО необходимо декларировать принадлежность к таким субъектам. В частности, вторая часть заявки должна содержать декларацию о принадлежности участника такого аукциона к СМП или СОНО в случае установления заказчиком ограничения, предусмотренного ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ (п. 7 ч. 5 ст. 63 Закона № 44-ФЗ).

В одном из дел, рассмотренных региональным УФАС, участник указал в заявке, что он соответствует условиям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства. Комиссия отклонила заявку, так как из декларации не понятно, малым или средним предпринимателем является участник. Хабаровское УФАС поддержало решение комиссии. Закон № 44-ФЗ требует декларацию именно о принадлежности к субъектам малого предпринимательства, а из заявки участника нельзя сделать однозначный вывод¹.

При проведении аукциона не для всех (любых) участников закупок, а только для СМП и СОНО, заказчик предоставляют перечисленные выше преимущества (приоритет) перед всеми остальными участниками закупок. Преимущества выражаются в виде ограничений для участия в таких закупках: участниками таких закупок могут быть только СМП и СОНО, и свой статус для получения преимуществ, указанных в ст. 30 и в ст. 44, они должны подтвердить декларацией в соответствии с требованиями п. 7 ч. 5 ст. 66 Закона № 44-ФЗ.

Федеральным законом от 01.05.2019 № 71-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» СМП и СОНО представлены дополнительные преференции при участии в государственных закупках. В частности, при закупках у СМП и СОНО победитель закупки, заключающий контракт, освобождается от предоставления обеспечения исполнения контракта в случае предоставления информации, содержащейся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающей исполнение таким участником (без учета правопреемства) в течение 3 (трех) лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов, исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней).

Следует отметить, что государственные заказчики сдают отчет о закупках у СМП и СОНО, даже если не проводят их. Минфином России разъяснено, что обязанность составлять отчет об объеме закупок у СМП и СОНО сохраняется у заказчика, если он проводит только закупки малого объема у единственного поставщика. В этом случае в отчете надо указать нули².

С 5 июля 2019 года вступило в силу постановление Правительства Российской Федерации от 25.06.2019 № 809 «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 17 марта 2015 г. № 238». Указанным правовым актом обновлена форма и порядок заполнения формы отчёта об объеме закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, которые утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 17 марта 2015 г. № 238. Основным изменением является учёт в объеме закупок у СМП и СОНО также закупок, которые осуществлены у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с п. 25 - 25.3 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. То есть контрактов, которые заключены по результатам несостоявшихся процедур определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путём проведения открытых конкурсов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных аукционов, запросов котировок, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только СМП, СОНО.

Способы осуществления закупок у СМП и СОНО

Законом № 44-ФЗ установлено, что закупки у СМП и СОНО осуществляются путем:

• проведения открытых конкурсов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных аукционов, запросов котировок, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только СМП. При этом начальная (максимальная) статья контракта не должна превышать 20 млн. рублей;

• осуществления закупок с учетом положений части 5 статьи 30 Закона № 44-ФЗ (путем установления в извещении об осуществлении закупки требования к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся СМП, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП).

Перечень способов осуществления закупок у субъектов СМП является закрытым, что подтверждается судебной практикой.

Например, Верховным судом Чувашской Республики по делу № 21-787/2016 сделан вывод о том, что закупка по государственному контракту была осуществлена у единственного поставщика незаконно, так как пунктом 1 ч. 1. ст. 30 Закона № 44-ФЗ определен исчерпывающий перечень способов осуществления закупок у СМП и СОНО (проведение открытых конкурсов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных аукционов, запросов котировок, запросов предложений). Закупка у единственного поставщика перечнем не предусмотрена³.

В ином судебном решении по делу № 21-539/2016, которое можно привести в качестве примера, установлено, что указание в извещении о проведении электронного аукциона НМЦК более 20 млн. рублей является ненадлежащей информацией относительно предоставления преимуществ для СМП и СОНО, которое могло ввести в заблуждение участников аукциона, является нарушением ст. 30 Закона № ФЗ-44⁴.

С учетом наличия обязанности осуществления закупок у СМП и СОНО в объеме не менее 15% от годового объема закупок, чтобы выполнить 15-типроцентную норму, заказчик использует два способа:

1. Проведение закупок только среди ССМП и СОНО.

2. Указание в документации позволяют победителю привлекать к контракту малые предприятия как субподрядчиков.

На практике возникали споры относительно формулировки «не менее 15%». В государственном контракте с привлечением СМП следует указывать конкретный процент их участия. В настоящее время по указанному вопросу имеется практика рассмотрения споров в Федеральной антимонопольной службе.

Например, при рассмотрении одного из споров в решении УФАС по Курганской области от 20.06.2017 по делу № 05-02/158-17 было установлено, что, по мнению заявителя, заказчик нарушил ч. 6 ст. 30 Закона № 44-ФЗ: в информационной карте электронного аукциона установлен объем привлечения подрядчиком к исполнению государственного контракта субподрядчиков из числа СМП, СОНО в размере не менее 15 % от цены контракта, в то же время в контракте такой объем установлен в размере конкретного показателя – 15 %. По мнению контрольного органа, в сфере закупок указанное подателем жалобы вышеназванное противоречие не является нарушением Закона № 44-ФЗ, показатели «не менее 15 %» и «15%» не противоречат друг другу. К тому же согласно толковому словарю Ефремовой Т.Ф. слово «не менее» употребляется при указании на нижний временной или количественный предел (как минимум не меньше). То есть значение «15 %» входит в интервал «не менее 15 %»⁵.

В другой ситуации заказчик указал в документации конкретный объем участия СМП и СОНО 15% от цены работ, а в проекте госконтракта – не менее 15%. Однако в этом случае ФАС России в решении от 23.11.2018 по делу № 18/44/105/1791 посчитала, что условия Закона № 44-ФЗ не соблюдены⁶. Административная и судебная защита СМП и СОНО при осуществлении государственных закупок.

Судебная и административная защита СМП и СОНО при осуществлении государственных закупок

В случае нарушения преимуществ, предоставленных Законом № 44-ФЗ, субъекты малого предпринимательства и социально ориентированные некоммерческие организации за защитой своих прав вправе обратиться в органы ФАС России либо в суд.

Так, например, статьей 7.32.5 КоАП РФ устанавливается административная ответственность за нарушение должностным лицом заказчика срока и порядка оплаты товаров (работ, услуг) при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в том числе неисполнение обязанности по обеспечению авансирования, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, влечет наложение административного штрафа в размере от 30 000 до 50 000 рублей.

При этом, как отмечается Минфином России в письме от 02.11.2017 № 24-03-08/72382, указание условия о рассрочке или отсрочке платежа в документации о закупке и (или) контракте либо заключение дополнительных соглашений, регулирующих срок оплаты, нормами Закона № 44-ФЗ не предусмотрено⁷.

В случае нарушения сроков оплаты СМП имеет право обратиться в УФАС.

Кроме того, заказчик при осуществлении закупки обязан предоставлять для участников СМП и СОНО одновременно как преимущества, так и ограничения, установленные нормами Закона № 44-ФЗ, и указывать об этом в документации о закупке. В противном случае, участник закупки имеет право обжаловать документацию закупки.

Так, например, суд определил, что обязанность заказчиков осуществлять закупки у СМП и СОНО в объеме не менее чем 15 (пятнадцать) процентов совокупного годового объема закупок в соответствии с условиями, указанными в ч. 1 ст. 30 Закона № 44-ФЗ, является несомненным преимуществом по сравнению с другими участниками закупок.

Более того, за предоставление преимуществ СМП и СОНО установлена ответственность ч. 11 ст. 7.30 КоАП РФ. В соответствии с ч. 8 ст. 30 Закона № 44-ФЗ в случае, если в извещении об осуществлении закупки установлены ограничения в соответствии с частью 3 данной статьи, в государственный контракт, заключаемый с субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, включается обязательное условие об оплате заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта не более чем в течение 30 дней с даты подписания заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7 статьи 94 Закона № 44-ФЗ. Также одним из преимуществ, предоставляемых СМП и СОНО по сравнению с другими участниками закупок, является установленное ч. 15 ст. 44 Закона № 44-ФЗ условие, в соответствии с которым размер обеспечения заявки не может превышать два процента начальной максимальной цены контракта, в то время как для всех остальных участников закупок размер обеспечения заявки должен составлять от одной второй процента до пяти процентов (ч. 14 ст. 44 Закона №44-ФЗ). При этом только в случае, если отменены в извещении «преимущества», установление размера обеспечения заявки не выше двух процентов осуществляется автоматически. При проведении аукциона не для всех (любых) участников закупок, а только для СМП и СОНО, заказчик и уполномоченное учреждение предоставляют перечисленные выше преимущества (приоритет) перед всеми остальными участниками закупок. Преимущества выражаются в виде ограничений для участия в таких закупках: участниками таких закупок могут быть только СМП и СОНО, и свой статус для получения преимуществ, указанных в ст. 30 и ст. 44 Закона № 44-ФЗ, они должны подтвердить декларацией в соответствии с требованиями п. 7 ч. 5 ст. 66 Закона № 44-ФЗ.

Исходя из вышеизложенного, заказчик при осуществлении закупки обязан предоставлять для участников – СМП, СОНО одновременно как преимущества, так и ограничения, установленные нормами Закона № 44-ФЗ, и указывать об этом в документации о закупке⁸.

В другом случае участник указал в заявке, что он соответствует условиям отнесения к СМП. Комиссия отклонила заявку, так как из декларации не понятно, малым или средним предпринимателем является участник. Хабаровское УФАС поддержало решение комиссии заказчика. Закон № 44-ФЗ требует декларацию именно о принадлежности к субъектам СМП, а из заявки участника нельзя сделать однозначный вывод⁹.

Таким образом, на законодательном уровне поддерживается участие СМП и СОНО в государственных и муниципальных закупках, проводимых в соответствии с Законом № 44-ФЗ. Указанные меры поддержки обусловлены стимулированием малого предпринимательства и предоставлением больших возможностей для социально ориентированных организаций. Стратегия дальнейшего развития поддержки субъектов малого бизнеса направлена на увеличение объема проводимых закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций.

________________________

¹ Решение Хабаровского УФАС России от 27.08.2018 по делу № 7-1/500.

² Письмо Минфина России от 08.11.2017 № 24-01-10/73595.

³ Решение Верховного Суда Чувашской Республики от 08.11.2016 по делу № 21-787/2016.

⁴ Решение Оренбургского областного суда от 30.09 2016. по делу № 21-539/2016.

⁵ Решение УФАС по Курганской области от 20.06.2017 по делу № 05-02/158-17.

⁶ Решение ФАС России от 23.11.2018 по делу № 18/44/105/1791.

⁷ Письмо Минфина России от 02.11.2017 № 24-03-08/72382.

⁸ Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 15.02.2016 по делу № А45-25883/2015.

⁹ Решение Хабаровского УФАС России от 27.08.2018 по делу № 7-1/500.

  

3 октября 2019 г.