Конкурентные и неконкурентные способы закупок компаний с государственным участием

 

2 августа 2019 г.

Младший юрист Юридической фирмы «BRACE»

Ольга Гусева

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) не имеет таких жестких рамок как Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Достаточно много правил закупочной деятельности компании с государственным участием определяют самостоятельно в соответствующем положении о закупках, которое должно быть у каждого заказчика и размещается непосредственно на сайте Единой информационной системы для всеобщего доступа. Способы осуществления торгов заказчик также определяет самостоятельно.

В положении о закупках должны быть отражены все те виды закупок, которые планирует проводить заказчик для заключения договоров, которые направлены на удовлетворение его нужд с подробным описанием порядка и условий проведения таких закупок. В рамках такого положения о закупках необходимо указать не только информацию о том, какие способы будут использованы для проведения тех или иных закупок, но также и обозначены правила проведения таких закупочных процедур, а также порядок выбора/определения заказчиком того или иного способа проведения закупки. Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», вступившим в силу 1 июля 2018 года, введено понятие конкурентных и неконкурентных закупок. Теперь такие виды закупок должны регламентироваться в положениях о проведении закупок. Далее рассмотрим более подробно порядок и особенности проведения конкурентных и неконкурентных закупок.

Конкурентные способы закупок по Закону № 223-ФЗ

Обязательные способы конкурентных закупок в установлены в статье 3.1 Закона № 223-ФЗ. К ним относятся:

• конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс)

• аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион)

• запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок),

• запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений).

Требования к их проведению, как уже отмечалось выше, заказчик устанавливает самостоятельно в положении о закупке. Однако, они в любом случае не должны противоречить положениям законодательства и подзаконных актов. Например, относительно сроков, определенных частью 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, где четко указано, что с момента публикации извещения на сайте до окончания приема подачи заявок должно пройти не менее 20 дней.

При этом для того, чтобы закупка считалась конкурентной, она в обязательном порядке должна соответствовать таким признакам как:

Конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

• информация о конкурентной закупке сообщается такими способами как: размещение в ЕИС извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц; направление приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях (если сведения о такой закупке составляют государственную тайну, или если координационным органом Правительства Российской Федерации в отношении такой закупки принято решение о неразмещении такой закупки В ЕИС при реализации инвестиционных проектов);

• обеспечение конкуренции между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

• описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований об обозначении основных функциональных характеристик предмета закупки без обозначения требований к товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям, патентам, и иные подобные требования, ограничивающие количество участников закупки.

Если закупка не соответствует хотя бы одному из указанных условий, такая закупка признается неконкурентной.

Важно отметить, что для ряда товаров, работ, услуг должна проводиться закупка в электронной форме. Соответствующий перечень таких товаров, работ, услуг утвержден Постановлением Правительства РФ от 21.06.2012 № 616, к которым относятся, например, легковые автомобили, автобусы, ватно-марлевые медицинские изделия и перевязочные материалы, а также некоторые виды канцтоваров.

В ряде случаев необходимо проведение закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства. Постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» утверждено Положение об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема. Указанным Положением установлено, что годовой объем закупок, которые планируются в соответствии с проектом плана закупки или утвержденным планом закупки осуществить по результатам закупок, участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства, должен составлять не менее 15 % совокупного годового стоимостного объема закупок, планируемых к осуществлению в соответствии с проектом плана закупки или утвержденным планом закупки.

При проведении конкурентной закупки, имеется исключение из общего ограничения на указание в предмете закупки товарного знака. Если заказчик вынужден использовать в описании закупки товарный знак, то обязан ссылаться на допустимость предоставления эквивалентных товаров/работ/услуг (использовать слова «или эквивалент»). Исключения из данного правила также имеются в случаях:

• несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, уже используемыми заказчиком;

• закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией;

• закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

• закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации.

Важно отметить, что для того, чтобы воспользоваться перечисленными выше возможностями ссылки на конкретный товарный знак при проведении закупки, необходимо привести четкое обоснование невозможности закупки товаров под иными товарными знаками.

Неконкурентные способы закупок

Если Закон № 44-ФЗ неконкурентные способы закупок регулирует очень подробно, то Закон № 223-ФЗ такой тщательной регламентации для таких закупок не предусматривает. Законодатель в рамках данного закона говорит только о некоторых особенностях, к числу которых следует отнести следующее: в рамках Закона № 223-ФЗ в качестве неконкурентных закупок рассматривается только закупка у единственного поставщика.Других особенностей в рамках данного нормативного акта для неконкурентных закупок в настоящее время не предусмотрено. При этом установлено, что неконкурентными закупками являются закупки, не соответствующие перечисленным выше признакам конкурентной закупки.

В ряде случаев возникает ряд противоречий и спорных вопросов относительно выбора способа закупки. Так, например, заказчики, с одной стороны, вправе предусмотреть в своих внутренних положениях о закупках возможность осуществления неконкурентных закупок, в том числе путем закупок у единственного поставщика, а с другой стороны, обязаны руководствоваться принципом отсутствия необоснованных ограничений конкуренции и экономически эффективного расходования денежных средств. В связи с этим возникают вопросы, в том числе, при заключении банками с заказчиками кредитных договоров и договоров о выдаче банковских гарантий по результатам закупки у единственного поставщика, если объективных причин (например, последствий чрезвычайных ситуаций) для проведения неконкурентных закупок нет, но положение о закупках заказчиков допускают заключение кредитных договоров и договоров о выдаче банковских гарантий с единственным поставщиком во всех случаях, в том числе, при отсутствии для этого объективных причин. Так, по мнению ЦБ РФ в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. Тем не менее, указание в положении о закупке на иные способы закупки не свидетельствует об отсутствии нарушения со стороны заказчика, поскольку сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным¹.Таким образом, следует понимать, что такой вид закупок как закупка у единственного поставщика не регламентирован в рамках действующего законодательства для закупок отдельными видами юридических лиц. Полагаем, что по этой причине важно, чтобы данный вид закупок был очень тщательно проработан в рамках принятого положения о проведении закупок в рамках функционирования конкретного государственного или муниципального заказчика, в том числе важна правовая оценка случаев закупки у единственного поставщика с точки зрения целесообразности их установления с точки зрения защиты конкуренции.

Этим обусловлен тот факт, что все остальные закупочные процедуры представляют собой такие закупки, в ходе которых происходит борьба различных участников за право заключить договор или контракт. При этом такая борьба может происходить путем участия в электронной процедуре либо путем подачи заявок на заключение контракта или договора с указанием своих предложений по итоговым условиям для того, чтобы предложить заказчику максимально выгодные условия удовлетворения его нужд. При проведении закупки у единственного поставщика в рамках положения о закупках должна быть отражена информация о том, в каких случаях такие закупки могут проводиться, каким является максимальный порог для начальной максимальной цены договора при проведении такой закупочной процедуры, а также необходимость проведения закупки именно неконкурентным способом. Если речь идет о мелких закупках, которые проводятся на основании механизма прямых торгов, то для них должны быть сформулированы все правила проведения, в том числе порядок подготовки документов для рассмотрения заказчиком конкретных предложений от потенциальных исполнителей.

Закупки, предметом которых является контракт на небольшие суммы, которые проводятся в настоящее время на основании положений Закона № 223-ФЗ путем заключения контракта с единственным поставщиком, должны быть тщательно регламентированы в рамках создаваемого положения о закупках. Проведение мелких закупок с помощью использования механизма прямых торгов предусматривает необходимость для потенциального исполнителя подготовить специальную аналитическую записку, в которой будут отражены все необходимые условия для проведения закупок. Поданные аналитические записки рассматриваются заказчиком, и итоговый контракт или договор заключается с тем исполнителем, который предложил лучший вариант.

Однако такой механизм возможно реализовать только в отношении ограниченного числа закупок, которые осуществляются для заключения договоров и контрактов на получение различного рода финансовых услуг у специально аккредитованных на это финансовых учреждений, а также в отношении закупок, итогом которых становится выбор субподрядчика для выполнения какого-либо вида работ. Сроки заключения договора по итогам неконкурентной закупочной процедуры также должны быть отражены в положении о закупках. В частности, в рамках данного документа необходимо указать, в течение какого периода времени должны быть заключены контракты и договоры по итогам определения всех условий для такого соглашения. Максимальный срок для подписания не может превышать десяти дней с момента окончания самой закупочной процедуры либо размещения извещения о такой закупке в Единой информационной системе.

Приведем пример из судебный практики, касающийся неверного толкования понятия «неконкурентная закупка».

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А12-36504/2018 от 21 февраля 2019 г.

Как следует из материалов дела, заказчиком было скорректировано положение о закупке в соответствии с новой редакцией Закона № 223-ФЗ. В скорректированное положение о закупке наряду с конкурентными закупками заказчиком был включён такой способ неконкурентной закупки как запрос технико-коммерческих предложений, адресованный неограниченному кругу лиц. Заказчик разместил в ЕИС извещение о проведении закупки на поставку труб стальных, способ проведения закупки – запрос технико-коммерческих предложений.

На данную неконкурентную закупку была подана жалоба участников в УФАС. Антимонопольным органом вынесено решение о признании жалобы участника на действия заказчика при проведении запроса технико-коммерческих предложений обоснованной и признании заказчика нарушившим ч. 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ о закупках. При этом заказчику выдано предписание об устранении нарушений законодательства РФ о закупках отдельными видами юридических лиц, допущенных при организации и проведении запроса технико-коммерческих предложений на право заключить договор на поставку труб стальных путем внесения изменений в положение о закупках товаров, работ, услуг посредством отнесения закупок в форме запроса технико-коммерческих предложений к конкурентным способам закупок.

Судом было установлено, что информация о закупке сообщена заказчиком путем размещения в ЕИС извещения об осуществлении закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о закупке; по результатам спорной закупки заказчик выбирает победителя закупки на основании оценки и сопоставления заявок. Порядок данной оценки позволяет определить лучшее предложение на основе конкурентного (состязательного) отбора поступивших предложений; формой технического задания на поставку материалов, включенного в состав документации о закупке, предусмотрено требование к техническим характеристикам товара, а также предусмотрено требование к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара.

Судом сделан вывод о том, что запрос технико-коммерческих предложений, адресованный неограниченному кругу лиц, с указанием характеристик предмета закупки, является в данном случае формой конкурентной закупки².

С позицией суда и антимонопольного органа в данной конкретной ситуации трудно не согласиться. Конкурентные и неконкурентные способы закупок должны отличаться не только своим названием, но и по содержанию, так как в силу прямого указания части 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Данное требование закона заказчиком было безусловно нарушено.

При этом выдача предписания о внесении изменений в правовой акт, регламентирующий закупочную деятельность – положение, представляется спорной, так как является необоснованным вмешательством в финансово-хозяйственную деятельность заказчика и не предусмотрена действующим законодательством РФ о закупках отдельными видами юридических лиц.

В заключении следует отметить, что в системе государственного заказа и закупок государственных компаний по-прежнему преобладают неконкурентные способы закупок.

Долю неконкурентных закупочных процедур в закупках госкомпаний Счетная Палата РФ оценивает в 94,4% от общего объема объявленных закупок. При этом на закупки собственно у единственного поставщика приходится 36,1%, а 58,3% - на закупки «прочими способами», которые ведомства считает неконкурентными³.

В сфере закупок госкомпаний за прошедший год ситуация практически не изменилась, несмотря на принятие в конце 2017 года ряда поправок к Закону № 223-ФЗ. В их числе нормы, обязывающие компании с государственным участием устанавливать в своих положениях о закупках исчерпывающий перечень случаев проведения закупки у единственного поставщика, а также порядка подготовки и осуществления таких закупок.

Иные способы закупок, имеющие специфические отличия

Помимо указанных обязательных способов закупок Закон № 223-ФЗ предусматривает, что заказчиком могут быть использованы иные способы конкурентных и неконкурентных закупок. Указанные «иные способы закупок» не являются обязательными, то есть они могут быть или не быть в положении о закупке.

Заказчик, согласно Закону № 223-ФЗ, обязан включить информацию о них в соответствующее Положение, а вот пользоваться или нет тем или иным способом он решает также самостоятельно.

Особо следует отметить такой способ закупки как конкурентная закупка с ограниченным доступом.

Так, под конкурентной закупкой с ограниченным участием понимается форма торгов, при которой победителем признается участник конкурентной закупки, прошедший предварительный квалификационный отбор, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений в порядке, установленном документацией о конкурентной закупке содержит лучшие условия исполнения договора. Ее не следует путать с предварительным квалификационным отбором, под которым понимается оценка соответствия поставщиков, исполнителей, подрядчиков предъявляемым требованиям, проводимая до подачи заявок с технико-коммерческими предложениями.

Предварительный квалификационный отбор может проводиться непосредственно перед конкурентной закупкой или заблаговременно до проведения конкурентной закупки.

При этом предварительный квалификационный отбор не является самостоятельным способом закупки и не влечет за собой обязательств заключения договора по итогам проведенного предварительного квалификационного отбора.

Подобное выведение предварительного квалификационного отбора за рамки проведения конкурентной закупки позволяет заказчику требовать предоставления образцов (проб) закупаемой продукции у участников предварительного квалификационного отбора. При этом какое-либо нарушение прав участников закупки, у которых истребуются такие образцы (пробы), в данном случае отсутствует, поскольку заказчиком не проводится конкурентная процедура закупки и заключение договора по результатам предварительного квалификационного отбора не производится.

Правомерность подобного подхода к истребованию образцов закупаемых товаров до проведения конкурентной закупки подтверждена следующим решением суда.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2019 г. по делу № А40-241866/2018.

Как следует из материалов дела, решением ФАС России была удовлетворена жалоба участника закупки на действия (бездействие) заказчика при проведении предварительного квалификационного отбора без ограничения срока подачи заявок в электронной форме с целью выбора организаций, обладающих достаточной квалификацией для участия в конкурсах на право заключения договоров поставки спецодежды, спецобуви и форменной одежды.

Не согласившись с указанным решением ФАС России, заказчик обратился в арбитражный суд для его обжалования. Суд полностью согласился, в том числе и с вышеуказанными доводами заказчика о том, что истребование образцов (проб) закупаемой продукции у участников предквалификационного отбора правомерно, поскольку последний сам по себе не является конкурентной закупкой, по результатам которой заключается договор с участниками закупки. Спецодежда, спецобувь, форменная одежда, являющаяся предметом квалификационного отбора, существенно влияет на безопасность жизни и здоровья сотрудников, для ношения которыми она предназначена.

Данное требование установлено заказчиком в связи с невозможностью на стадии проведения квалификационного отбора определить качество предлагаемого товара, а также исключить факт поставки продукции, не соответствующей требованиям по химическому составу и качеству пошива, что может стать причиной причинения вреда здоровью работника, привести к сбою в работе ввиду невозможности осуществления работы без спецодежды, спецобуви и форменной одежды.

Установление соответствия производимого товара всем гигиеническим требованиям, требованиям по качеству пошива и безопасности использования предлагаемых к поставке изделий невозможно осуществить на стадии проведения квалификационного отбора иным способом, кроме как проведением анализа представленных образцов.

Использование изделий, не соответствующих техническим, химическим и гигиеническим требованиям или требованиям по безопасности ставит под угрозу здоровье сотрудников. При этом в случае установления такого несоответствия после заключения договора для заказчика существенно увеличивается риск убытков и расходов по замене товара (сбор по всей стране, возврат, имиджевые потери), несоизмеримых затратам на проведение предварительного квалификационного отбора.

Таким образом, по мнению суда, требование о предоставлении образцов спецодежды, спецобуви и форменной одежды при проведении предквалификационного отбора обоснованно и правомерно.

Представляется, что подобное решение проблемы – истребование образцов (проб) товаров в рамках предварительного квалификационного отбора до осуществления конкурентной закупки является оптимальным с точки зрения интересов заказчика и полностью соответствует требованиям Закона № 223-ФЗ⁴.

Сложность для поставщиков/подрядчиков/исполнителей, работающих с Законом № 223-ФЗ, заключается в том, что кроме обязательных способов закупок заказчик имеет право включить в положение любые другие. Поэтому прежде, чем подавать заявку на определенные торги, следует изучить установленные к ней конкретным заказчиком требования - от формы подачи до состава документов.

Среди всего существующего большого разнообразия способов закупок существуют те, которые заказчики применяют и описывают в своих положениях чаще всего. Ими являются, например, запрос цен, а также конкурентные переговоры.

Запрос цен, представляет собой, как правило «простую» закупку с невысокой начальной ценой и минимальными требованиями к заявке.

Что касается конкурентных переговоров, то за ними чаще всего скрывается довольно широкий список требований к участникам, а также поставляемым товарам/выполняемым работам/оказываемым услугам.

Так в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16 мая 2018 г., рассмотрен следующий случай.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании закупки по строительству высокотехнологичной ветряной электрической станции недействительной, поскольку при ее проведении нарушено требование пункта 5 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, что выразилось в отсутствии в документации о закупке сведений о начальной (максимальной) цене договора.

По мнению общества, под «сведениями о начальной (максимальной) цене договора» следует понимать фиксированную цену, выраженную в числовом значении.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд указал следующее. В соответствии с положением о закупке выбранный заказчиком способ проведения закупки – конкурентные переговоры – осуществляется в несколько этапов. Первый этап имеет своей целью получение заказчиком дополнительной информации о возможных вариантах наиболее оптимальной установки и функционирования закупаемого высокотехнологичного оборудования; уточнение требований технического задания, которые в последующем необходимы для формирования начальной (максимальной) цены договора.

Согласно положению о закупке заказчик перед вторым этапом конкурентных переговоров уточняет техническое задание и устанавливает начальную (максимальную) цену договора. Победителем конкурентных переговоров признается участник, предложивший наиболее низкую цену.

Таким образом, по мнению суда, учитывая имеющуюся специфику способа проводимой закупки, указание в документации о закупке на первом этапе конкурентных переговоров сведений о цене договора не в фиксированном числовом значении не является нарушением положений пункта 5 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ⁵.

Охарактеризовать тот или иной необязательный способ закупок по Закону № 223-ФЗ сложно. Ведь каждый заказчик в своем Положении устанавливает свой порядок и требования, с которыми нужно в обязательном порядке ознакомиться перед подачей заявки. Перечисленные выше способы – это далеко не все разнообразие, встречающееся на существующих электронных площадках.

Тем не менее, при выборе неконкурентных способов закупок такой выбор должен быть максимально обоснован своей целесообразностью, а конкурентные закупки должны быть также проведены с условием об их максимальной открытости и соблюдением требований об отсутствии необоснованных ограничений для участников закупок.

________________________

¹ Письмо Банка России от 23.04.2019 № 31-4-9/2518.

² Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А12-36504/2018 от 21 февраля 2019 г.

³ Большая часть государственных закупок и закупок компаний с государственным участием проводятся неконкурентными способами.

⁴ Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2019 г. по делу № А40-241866/2018.

⁵ Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16 мая 2018 г.

 

2 августа 2019 г.