Объединение лотов «с лицензией» и «без лицензии» – проблема и варианты решения

 

10 мая 2025 г.

Объединение лотов «с лицензией» и «без лицензии» – проблема и варианты решения

При подготовке закупки заказчики нередко сталкиваются с ситуацией, когда закупаемые работы или услуги требуют наличия лицензии. Такую лицензию контрагент должен предоставить в подтверждение того, что он сможет законно и квалифицированно исполнить контракт. Но иногда заказчики объединяют в одной закупке сразу несколько видов работ (услуг), из которых одна часть подлежит лицензированию, а другая часть не лицензируется. В таких случаях у заказчиков возникает немало вопросов о том, как правильно реализовать закупку. Ситуация осложняется тем, что участники торгов часто подают жалобы на некорректное формирование лота, в котором сочетаются работы и услуги «с лицензией» и без нее.

В законе не содержится ни прямого запрета, ни прямого разрешения на совмещение в одном лоте лицензируемых и не лицензируемых работ (услуг). Но правоприменительная практика сформировала несколько правил, которые следует соблюдать для того, чтобы корректно провести такую закупку. В основном эта практика касается сферы Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – «Закон № 44-ФЗ», «контрактная система»). Но по аналогии она применяется и к закупкам, проводимым по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В статье будут рассмотрены наиболее важные аспекты данной проблемы:

• можно ли объединять в одном лоте лицензируемые и не лицензируемые виды деятельности. В каких случаях это допустимо, а когда это делать не рекомендуется;
• надо ли требовать у участника лицензию, когда в закупке одновременно присутствуют работы и услуги «с лицензией» и «без лицензии»;
• какие требования и условия предъявлять к субподрядчикам (исполнителям), которых контрагент будет привлекать для исполнения контракта;
• можно ли закупать одновременно несколько работ или услуг, которые лицензируются разными видами лицензий.

В качестве наглядного примера будет использована антимонопольная практика по закупкам лицензируемых работ и услуг, которые являются у заказчиков наиболее популярными и востребованными. Такие закупки часто выступают предметом жалоб и споров на предмет правильности формирования лота:

• услуги в сфере обеспечения пожарной безопасности;
• охранные услуги;
• обращение с опасными отходами;
• поставка медицинских товаров (на примере медицинских изделий).

Нормативные основы правильного формирования лотов

Запреты и ограничения, связанные с объединением в одном лоте разных товаров и услуг, продиктованы некоторыми базовыми правилами антимонопольного и контрактного законодательства.

Правило первое: корректные требования к участникам закупки. При проведении торгов заказчик устанавливает к лицам, которые участвуют в закупке, определенные требования. Требования эти должны быть едиными (то есть одинаковыми ко всем участникам), справедливыми и законными (ч. 1 ст. 32 Закона № 44-ФЗ). Заказчики не вправе устанавливать условия, нарушающие принципы и нормы контрактной системы (ч. 6 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).

При подготовке закупочной документации заказчик готовит описание объекта закупки, которое должно быть объективным и содержать только функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики товара, работы или услуги. Запрещено указывать в описании товарные знаки или знаки обслуживания, фирменные наименования, названия и реквизиты патентов, полезных моделей или промышленных образцов, наименование места происхождения товара или название производителя. Кроме того, при описании объекта закупки запрещается указывать какие-либо требования к работам или услугам, если они могут привести к ограничению количества участников закупки (п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, требования к претендентам должны соответствовать отраслевым или специальным условиям, которые предъявляет законодательство к поставщикам соответствующего товара, исполнителям работы или услуги. Поэтому заказчики, прежде всего, обязаны соблюдать простое правило: если предмет закупки по закону является лицензируемым видом деятельности, заказчик должен установить требование о наличии соответствующей лицензии. Если законодательством не предусмотрено обязательное наличие лицензии на данную работу или услугу – требовать от участников лицензию заказчик не вправе^[1]. Иначе это может быть расценено как предъявление завышенных требований, не относящихся к сути контракта, такие действия заказчика являются незаконными^[2].

Лицензируемые виды деятельности закреплены в Федеральном законе от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – «Закон о лицензировании»), а также в отраслевых нормативных актах, регулирующих определенную сферу работ или услуг.

Правило второе: корректное формирование лотов. Это правило запрещает объединять в один лот работы или услуги, которые не связаны между собой технологически или функционально.

Данный подход закреплен в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – «Закон о защите конкуренции»): когда проводится конкурентная закупка для государственных нужд (например, торги, запрос котировок, запрос предложений) «запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов» (ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции). Считается, что подобное формирование лота нарушает конкуренцию, поскольку может ограничить количество участников закупки (ч. 2 ст. 8, п. 1) ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ).

Этот принцип препятствует объединению в одной закупке тех работ или услуг, которые представлены на разных товарных рынках. Оценивая спорные ситуации, связанные с объединением лотов, антимонопольные органы подчеркивают различие между понятиями «товар» и «товарный рынок», поскольку это влияет на правильное формирование закупки.

Товар – это объект гражданских прав (товар, работа или услуга), который предназначен для введения в оборот, в том числе для продажи (п. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Товарный рынок – сфера обращения определенной категории товаров. Покупатель может приобрести товар именно в пределах этой «зоны оборота» с учетом экономической, технической или иной возможности. За пределами этой сферы возможность или целесообразность приобретения данного товара отсутствует (п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Например, Минэкономразвития России указывало на некорректное объединение в одном лоте проектных и строительных работ, поскольку работы эти представлены на разных товарных рынках. На каждом рынке присутствует круг потенциальных участников закупки, которые могли бы выполнить такие работы^[3].

Таким образом, при формировании лота, состоящего из нескольких видов товаров, работ или услуг, необходимо учитывать правила:

• в один лот можно включить только такие товары, работы или услуги, которые связаны между собой технологически и функционально;
• объединение нескольких позиций в одном лоте не должно ограничивать возможность хозяйствующих субъектов принять участие в такой закупке.

Указанные правила применяются к любым закупкам, независимо от наличия лицензируемых видов деятельности. Но они должны учитываться и при объединении лицензируемых и нелицензируемых работ или услуг.

Следует помнить, что при решении вопроса о корректности формирования лота антимонопольные органы в каждом случае применяют индивидуальный подход. Учитывается специфика предмета закупки, фактические обстоятельства ее проведения, степень нарушения публичных интересов и другие факторы^[4].

Основные принципы объединения лотов с лицензируемыми и не лицензируемыми видами деятельности

На сегодняшний день антимонопольная практика сформировала несколько базовых принципов, которые используются при рассмотрении вопросов по объединению в одном лоте видов деятельности «с лицензией» и «без лицензии».

Принцип первый. Включение в состав одного лота лицензируемых и нелицензируемых видов деятельности крайне нежелательно: такое формирование закупки может быть расценено как нарушение части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции^[5]. ФАС неоднократно давала официальные рекомендации о том, что такое объединение неблагоприятно влияет на конкуренцию и ограничивает число потенциальных участников^[6]. То есть заказчик, формируя закупку, должен понимать, что подобное действие само по себе рискованно и может быть признано незаконным.

Принцип второй. Если заказчик в документации установил к участникам требование о наличии лицензии, участники обязаны это требование исполнить. Даже если по условиям контракта участник не обязан будет выполнять работу лично и ему предоставлено право привлекать исполнителей (субподрядчиков), это не освобождает участника от необходимости иметь действующую лицензию, поскольку такое требование зафиксировано в документации и предъявлено непосредственно к нему. При проведении торгов заявка участника должна соответствовать формальным требованиям извещения. Поэтому на этапе подготовки закупки заказчик должен решить, от кого он будет требовать лицензию: непосредственно от участника (контрагента) или от его субподрядчиков^[7].

Принцип третий. Если лицензируемая деятельность не выступает самостоятельным объектом закупки, а является только составной частью работ, и при этом основные работы не нуждаются в лицензировании, то требовать от участников лицензию на такие дополнительные работы некорректно. В этом случае в извещении и в контракте следует установить условие о том, что лицензия должна быть у тех исполнителей-субподрядчиков, которых привлечет контрагент для выполнения работ^[8].

Принцип четвертый. Иногда для выполнения контракта необходимо несколько лицензий различного характера. Речь идет не о разных видах деятельности, которые осуществляются в одной сфере и перечислены в одной лицензии, а именно о разных самостоятельных лицензиях (например, лицензия на охранные услуги и лицензия на монтаж противопожарных систем). Объединение в один лот работ или услуг с разнородными лицензиями крайне не рекомендуется. Это может ограничить количество участников, поскольку речь идет о разных товарных рынках, поэтому претендент может обладать только одной лицензией. В данном случае заказчику следует либо оформить несколько закупочных процедур и заключить разные договоры, либо не устанавливать к участнику требование о наличии лицензии. При этом в договоре должно быть указано, что участник привлекает к исполнению работ субподрядчиков, у которых должны быть необходимые лицензии.

Принцип пятый. Этот принцип можно назвать самым главным: каждый конкретный случай с лицензируемыми и нелицензируемыми лотами антимонопольные органы рассматривают индивидуально. При этом учитывается общая ситуация закупки, хозяйственные цели заказчика, функциональная и технологическая взаимосвязь видов работ, нормативные ограничения и прочие обстоятельства. В результате такого подхода органы ФАС могут вынести решение, которое формально не соответствует всем перечисленным принципам, но при этом обеспечивает рациональность и эффективность проведения самой закупки.

В качестве наглядного примера индивидуального подхода можно привести решение Татарстанского УФАС России по жалобе на проведение закупки по техническому и сервисному обслуживанию инженерных систем и коммуникаций на территории Казанского Кремля в 2025 году. Заказчик объединил в техническом задании обслуживание различных систем: вентиляция, автоматизация и диспетчеризация, системы холодоснабжения, телефонные сети, системы пожарной безопасности, видеонаблюдение, досмотровое оборудование и шлагбаумы. Часть из заявленного перечня услуг требует наличия лицензий (например, лицензия МЧС на установку противопожарных систем). Некоторые услуги в составе закупки лицензии не требуют (например, обслуживание систем кондиционирования). Помимо этого, заказчик установил к участникам требование о наличии лицензии на работы, связанные с использованием сведений государственной тайны. Участник подал жалобу на немотивированное требование такой лицензии.

Заказчик свое требование обосновал: к объектам, на которых будут проводиться работы, предъявляются особые требования безопасности. На территории расположены здания органов государственной власти, в которых производится обработка и хранение секретных сведений. Все системы и коммуникации (кабельные трассы, транспортная среда, системы пожарной сигнализации и охранной сигнализации, видеонаблюдение и телефония, вентиляция и кондиционирование) представляют собой единую систему, которая объединяет все объекты Казанского Кремля. Разделить услуги в данном случае невозможно. Поэтому организация-контрагент обязана иметь лицензию на работу с государственной тайной. В противном случае возникает риск разглашения секретных сведений. ФАС отклонил жалобу участника, а действия заказчика признал правомерными^[9].

Реализацию этих принципы можно проследить на примере формирования закупок с наиболее популярными направлениями лицензируемых услуг.

Услуги в сфере обеспечения пожарной безопасности

Услуги в сфере обслуживания систем пожарной безопасности являются самыми популярными среди закупок, в которых заказчики сочетают лицензируемую и не лицензируемую деятельность. Это связано с тем, что монтаж, обслуживание или ремонт противопожарных систем часто выполняется одновременно с другими работами, которые лицензии не требуют. Например, ремонт системы осуществляется в рамках капитального ремонта здания. Иногда заказчик принимает решение выполнить одновременно несколько видов монтажных работ, например, монтаж системы пожарной безопасности совместно с охранными видеосистемами. В результате такие закупки становятся объектом многочисленных жалоб со стороны участников, которые оспаривают объединение лотов.

Работы по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений являются лицензируемым видом деятельности (п. 15 ч. 1 ст. 12 Закона о лицензировании). Выдает такую лицензию МЧС России. Конкретные виды работ перечислены в приложении к Постановлению Правительства РФ от 28.07.2020 № 1128 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений». Лицензированию подлежат работы по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту (включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ) в отношении следующих систем и элементов:

• системы пожаротушения;
• системы пожарной и охранно-пожарной сигнализации;
• системы противопожарного водоснабжения;
• систем противодымной вентиляции;
• системы оповещения и эвакуации при пожаре (в том числе фотолюминесцентные эвакуационные системы);
• автоматические системы передачи извещений о пожаре;
• противопожарные занавесы и завесы;
• заполнения проемов в противопожарных преградах;
• первичные средства пожаротушения;
• работы по огнезащите материалов, изделий и конструкций.

В антимонопольной практике распространена ситуация, когда монтаж противопожарных систем выполняется в рамках строительства капитального объекта. В таком случае предметом закупки выступают непосредственно строительные работы, а установка систем и коммуникаций (в том числе защитных и противопожарных) является сопутствующей работой.

В 2010 году ФАС указала на то, что строительные работы и монтаж противопожарных систем осуществляются на самостоятельных товарных рынках. К деятельности таких подрядчиков закон предъявляет разные требования: для строительства не нужна лицензия, но нужно членство в СРО, в отличие от работ в области пожарной безопасности, которые требуют лицензии. На этом основании антимонопольная служба сделала вывод: объединение в один лот строительных работ и работ по монтажу противопожарных систем недопустимо^[10].

Но в дальнейшем практика изменилась, и в настоящее время сформировалась устойчивая позиция: работы по монтажу противопожарных систем могут быть включены в состав строительных работ. Заказчик вправе сформировать один лот и провести одну закупку, предметом которой будет строительство объекта. В таком случае монтаж систем безопасности не является самостоятельным объектом закупки, поскольку первостепенной задачей подрядчика и основным видом работ выступает строительство. При формировании такой закупки заказчик не вправе требовать у участника (основного подрядчика) наличия лицензии МЧС России на установку противопожарных систем: это будет расцениваться как избыточное требование и нарушение закона. В условиях контракта следует указать, что подрядчик привлекает для выполнения данных работ субподрядную организацию, у которой должна быть лицензия^[11].

Другой распространенной ситуацией является закупка, в которой монтаж противопожарных систем объединен с монтажными работами иных систем или коммуникаций, которые лицензии не требуют. В этом случае объединение лицензируемых и не лицензируемых работ в одной закупке должно быть обусловлено их технологической или функциональной взаимосвязанностью. Наглядным примером является решение Амурского УФАС России, в котором заказчик объединил в одном лоте услуги по техническому обслуживанию и планово-предупредительному ремонту средств охранно-пожарной и тревожной сигнализации, систем оповещения, управления и эвакуации при пожаре, систем автоматического газового пожаротушения, систем контроля и управления доступом, систем громкоговорящего оповещения, а также систем охранного телевизионного видеонаблюдения на объектах. К участнику было предъявлено требование о наличии лицензии МЧС России в области обеспечения пожарной безопасности по тем видам работ, которые заявлены в извещении и техническом задании. Один из участников подал жалобу, мотивируя ее тем, что монтаж видеонаблюдения лицензированию не подлежит, соответственно, он должен быть выведен из состава закупки.

Однако заказчик смог обосновать формирование подобного лота. Все системы сигнализаций и видеонаблюдения технологически взаимосвязаны: они объединены единой кабельной сетью, а сигналы выводятся на единый пульт охраны. При получении сигнала тревоги происходит переключение на видеокамеру. На некоторых объектах системы видеонаблюдения, контроля и управления доступом, а также охранная сигнализация выведены на одни рабочие станции, к которым подключены мониторы. Соответственно, система пожарной безопасности интегрирована и не может нормально функционировать в отдельности от прочих систем. Антимонопольный орган подтвердил законность такого формирования лота, а жалобу участника отклонил^[12].

Аналогичная ситуация имеет место с электромонтажными работами: сами по себе они не являются лицензируемой деятельностью. Но если электромонтаж выполняется в составе лицензируемых работ (то есть выступает их составным элементом), у подрядчика должна быть соответствующая лицензия. Поэтому, когда электромонтажные работы необходимы для монтажа или ремонта противопожарных систем, требование к участнику о наличии лицензии МЧС России будет правомерным.

Охранные услуги

Охранные услуги являются одними из самых востребованных, поэтому закупки этих услуг часто выступают предметом жалоб и споров.

Лицензированию подлежит частная охранная деятельность (п. 32 ч. 1 ст. 12 Закона о лицензировании). Лицензии выдаются на определенный вид охранной деятельности (ч. 3 ст. 3, ч. 1 ст. 11.2 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (далее – «Закон об охранной деятельности»)):

• защита жизни и здоровья граждан;
• охрана объектов и имущества (в том числе при транспортировке);
• охрана на объектах с выполнением работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны (или с принятием мер реагирования на сигнальную информацию);
• консультирование клиентов по вопросам защиты от противоправных посягательств;
• обеспечение порядка в местах проведения массовых мероприятий;
• обеспечение внутриобъектового и пропускного режима на объектах;
• охранные мероприятия (охрана имущества и обеспечение внутриобъектового, пропускного режимов) на объектах, к которым предъявляются специальные требования по антитеррористической защищенности.

Порядок лицензирования охранной деятельности закреплен в Положении, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 23.06.2011 № 498 «О некоторых вопросах осуществления частной детективной (сыскной) и частной охранной деятельности» (далее – «Положение к постановлению № 498»). Лицензии на охранную деятельность выдают территориальные органы Росгвардии. Такая лицензия действует в течение 5 лет и может применяться на всей территории РФ (ч. 1 ст. 11.2 Закона об охранной деятельности, п. 2 Положения к постановлению № 498). Поэтому заказчик не вправе требовать от участника предоставить лицензию, которая выдана органами Росгвардии определенного региона или города – такое условие незаконно^[13].

При подготовке закупки охранных услуг заказчику следует сформировать отдельный лот и по мере возможности отграничить его от не лицензируемых видов деятельности. Особое внимание следует обратить на услуги охраны, которые выполняются вместе с работами по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию охранных систем. Этот вид лицензирования предполагает не только охрану, но также мероприятия по созданию и поддержке технических средств безопасности.

По этому поводу имеется рекомендация ФАС: объединять в один лот охранные услуги и техническое обслуживание систем охраны не следует. Это обусловлено тем, что проектирование, монтаж и сопровождение охранных систем может существовать и как самостоятельный вид работ, для которого лицензия не требуется. В связи с этим подрядчики, оказывающие такие услуги, не могут осуществлять непосредственно охрану (физическую и пультовую) объектов или имущества. Объединение лотов может привести к ограничению количества потенциальных участников закупки^[14].

Если предмет закупки не включает в себя охрану, а заключается только в технических работах с охранными системами, заказчик не вправе требовать от участников лицензию в области охранных услуг^[15].

Росгвардия в своей «Концепции развития вневедомственной охраны на период 2018 – 2021 годов и далее до 2025 года» отмечала, что «проектно-монтажная деятельность, в части разработки проектной документации, монтажа и обслуживания технических средств охраны на функционирующих объектах, не требует специального разрешения и осуществляется фактически бесконтрольно». Было указано, что данная деятельность нуждается в дополнительном контроле, который можно обеспечить введением обязательной лицензии на деятельность по проектированию, монтажу и обслуживанию технических средств охраны в отношении объектов, охраняемых Росгвардией.

Иногда заказчикам приходится закупать охранные услуги, которые лицензируются несколькими различными видами лицензий. В таком случае необходимость объединения в один лот разнородных лицензий оценивается антимонопольными органами индивидуально. Например, было признана правомерной закупка одновременно услуг по «обычной» охране объектов и услуг по охране с обеспечением внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, к которым установлены специальные антитеррористические требования. Участник подал жалобу на объединение в одном лоте разнородных категорий видов охранных услуг. Но заказчик доказал, что закупаемые услуги технологически и функционально взаимосвязаны. Все объектов заказчика подпадают под требования к обеспечению антитеррористической защищенности. Если охрана будет осуществляться различными охранными организациями, есть риск несогласованности их действий в экстренных ситуациях. Крое того, заказчик проанализировал информацию о наличии лицензий у нескольких охранных предприятий в пределах своего региона. Выяснилось, что многие предприятия имеют несколько лицензий на различные виды охранных услуг, поэтому при проведении такой закупки ограничения конкуренции не возникает. Действия заказчика признаны правомерными, а жалоба участника была отклонена^[16].

Обращение с опасными отходами

Услуги по обращению с отходами всегда востребованы в хозяйственной деятельности, поскольку любая организация вывозить отходы с объекта или территории обязана. Соответственно, заказчики регулярно закупают такие услуги, при этом возникают споры по формированию лотов.

Деятельность по обращению с отходами I – IV классов опасности подлежит лицензированию (кроме тех случаев, когда сбор отходов I – IV классов опасности осуществляется не по месту их обработки, утилизации, обезвреживания или размещения) (п. 30 ч. 12 Закона о лицензировании). В отношении отходов V класса опасности лицензия не требуется. Также не нужна лицензия на вывоз строительного мусора.

Правила лицензирования деятельности по обращению с отходами определены Постановлением Правительства РФ от 26.12.2020 № 2290 «О лицензировании деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I – IV классов опасности (за исключением случаев, если сбор отходов I – IV классов опасности осуществляется не по месту их обработки, и (или) утилизации, и (или) обезвреживания, и (или) размещения)» (далее – «Постановление № 2290»). Лицензируемые виды деятельности структурированы сразу по двум критериям: тип работ и класс опасности отходов.

Все отходы подразделяются на пять классов опасности. Классификация зависит от степени негативного влияния на окружающую среду^[17]:

• I класс – чрезвычайно опасные отходы;
• II класс – высокоопасные отходы;
• III класс – умеренно опасные отходы;
• IV класс – малоопасные отходы;
• V класс – практически неопасные отходы.

Работы по обращению с отходами разделены на шесть видов:

• сбор отходов;
• транспортировка;
• обработка;
• утилизация;
• обезвреживание;
• размещение.

Соответственно, в Постановлении № 2290 закреплено 24 лицензируемых вида деятельности по обращению с отходами с учетом каждого вида работ в отношении отходов каждого класса опасности (с I по IV класс).

При проведении закупки услуг по обращению с отходами следует руководствоваться базовыми правилами.

Во-первых, закупки услуг в отношении отходов I – IV классов опасности и в отношении отходов V класса опасности должны проводиться раздельно, поскольку обращение с отходами V класса опасности не лицензируется. Если объединить такие лоты – закупка может быть обжалована. Но если отходы I – IV классов смешаны с отходами V класса и их невозможно рассортировать, такие услуги можно оформить одной закупкой, а участник должен обладать лицензией на обращение с отходами. Примером может служить решение ФАС в отношении закупки на ликвидацию несанкционированных навалов строительного мусора и грунта. Действия заказчика по объединению лицензируемых и не лицензируемых услуг в целях вывоза отходов признаны правомерными^[18].

Во-вторых, когда лицензируемые услуги по сбору и вывозу отходов I – IV классов опасности входят в состав работ по строительству капитального объекта – заказчик вправе сформировать одну закупку на строительные работы. Услуги, связанные с вывозом отходов, будут поручены субподрядчику, который должен иметь лицензию. У участника, который будет выступать генеральным подрядчиком, лицензию на обращение с отходами требовать не следует.

В-третьих, когда закупка связана с медицинскими отходами, необходимо учитывать определенную специфику этой сферы услуг. Дело в том, что классификация медицинских отходов отличается от стандартной: такие отходы подразделяются на следующие классы^[19]:

• класс «А» – эпидемиологически безопасные отходы, приближенные по составу к твердым бытовым отходам;
• класс «Б – эпидемиологически опасные отходы;
• класс «В» – чрезвычайно эпидемиологически опасные отходы;
• класс «Г» – токсикологические опасные отходы, приближенные по составу к промышленным;
• класс «Д» – радиоактивные отходы.

При проведении такой закупки заказчики указывают виды медицинских отходов в соответствии с их классификацией (например, услуги по вывозу, обезвреживанию и утилизации медицинских отходов класса А, Б и В). Поскольку в процессе деятельности образуются разные виды отходов, закупка как правило проводится в отношении сразу нескольких классов опасности. При этом заказчики предъявляют к участникам требование о наличии лицензии на обращение с отходами даже в тех случаях, когда в составе медицинских отходов присутствуют не лицензируемые категории. Участники нередко пытаются обжаловать такое требование, поскольку лот сочетает в себе услуги «с лицензией» и «без лицензии».

В подобных спорах ФАС детально изучает состав и степень опасности отходов, которые выступают предметом закупки. Для определения потребности в лицензии классы медицинских отходов можно соотнести со стандартной классификацией опасности при помощи СанПиН 2.1.3684-21^[20]. Сочетание в одном лоте отходов с разными классами опасности может быть обосновано их технологической и функциональной взаимосвязью^[21]. Например, заказчик объединил в одной закупке услуги, которые необходимы для обеспечения единого непрерывного процесса уничтожения медицинских отходов. Основной целью является их вывоз и термическое уничтожение. ФАС подтвердила, что формирование закупки единым лотом направлено на своевременное оказание всего комплекса операций с отходами^[22]. Кроме того, заказчик вправе вообще не предъявлять к участнику требование о наличии лицензии, установив в договоре условие о привлечении лицензированного субподрядчика^[23].

Поставка медицинских товаров

Медицинская деятельность требует наличия лицензии. Но когда речь идет о поставке медицинских товаров, возникает много вопросов о том, как правильно сформировать закупку. Дело в том, что поставка медицинских изделий лицензируемым видом деятельности не является. Но медицинская техника и оборудование нуждаются в специальном обслуживании. Деятельность по техническому обслуживанию медицинских изделий возможна только при наличии лицензии (п. 17 ч. 1 ст. 12 Закона о лицензировании). Не требуется лицензия только в случаях:

• когда лицо выполняет техническое обслуживание медицинского изделия для собственных нужд;
• в отношении медицинских изделий с низкой степенью потенциального риска их применения.

Таким образом, у заказчика возникает непростая ситуация: товар целесообразно закупать одновременно с услугами по его сервисному обслуживанию. Но поставка сама по себе лицензии не требует. По этому вопросу ФАС сформировала однозначную позицию и разработала для заказчиков рекомендации.

Во-первых, допускается объединение в одной закупке поставки медицинских изделий и услуг по их техническому обслуживанию. Такое формирование лота не является нарушением, поскольку сервисное обслуживание расценивается как сопутствующая услуга.

Надо отметить, что ранее ФАС придерживалась иной позиции: в 2015 году были опубликованы разъяснения о том, что продажа медицинских изделий и их обслуживание функционируют на разных товарных рынках, поэтому объединять в один лот поставку и сервис не следует^[24]. Но впоследствии позиция антимонопольных органов изменилась. Техническое обслуживание медицинских изделий включает в себя периодическое и внеплановое обслуживание, диагностику, ремонт, монтаж, демонтаж и наладку изделий. Поскольку поставка, монтаж, наладка и ремонт оборудования технологически и функционально связаны, они могут быть объединены в один лот^[25]. Более того, заказчик может объединить в один лот с поставкой оборудования не только его облуживание, но также необходимое для эксплуатации обучение специалистов, перевозку, погрузочно-разгрузочные работы, при условии, что такое формирование закупки не приведет к ограничению количества участников^[26].

Во-вторых, если заказчик в одном лоте объединяет поставку и обслуживание медицинских изделий, он не вправе требовать от участника наличия лицензии на этапе проведения закупки. То есть не допускается требовать предоставить лицензию в составе заявки на участие в закупке и отклонять заявку в связи с отсутствием лицензии^[27]. В этом случае есть два варианта выхода из ситуации:

• участник, с которым будет заключен договор, может иметь собственную лицензию, но он предоставляет ее заказчику уже после проведения закупки, на этапе исполнения (то есть когда необходимо будет приступать к техническому обслуживанию изделий);
• лицензия должна быть у субподрядчика (исполнителя), которого поставщик будет привлекать для технического обслуживания. Данное условие должно быть закреплено в договоре.

В-третьих, не рекомендуется объединять в одной закупке поставку медицинских изделий и поставку лекарственных препаратов^[28]. Виды деятельности, связанные с поставкой лекарств, подлежат лицензированию (пункты 16, 18, 47 ч. 1 ст. 12 Закона о лицензировании):

• производство лекарственных средств;
• оборот наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, культивирование наркосодержащих растений;
• фармацевтическая деятельность.

Фармацевтическая деятельность включает в себя оптовую торговлю лекарственными средствами. Также поставку лекарств могут осуществлять производители^[29]. Таким образом, поставлять лекарства могут производители лекарственных средств или организации, у которых есть лицензия на фармацевтическую деятельность с правом оптовой торговли лекарственными средствами.

Поскольку поставка и розничная торговля медицинскими изделиями не лицензируется, включение ее в одну закупку вместе с поставкой лекарств недопустимо: в одном лоте необоснованно объединены виды деятельности «с лицензией» и «без лицензии». Медицинские изделия и лекарственные препараты функционируют на разных товарных рынках, подпадают под различное нормативное регулирование, а ограничение этих товаров в обороте также различается.

Заключительные выводы и рекомендации

В завершение статьи можно рекомендовать заказчикам алгоритм действий, который поможет корректно провести закупку и снизить риск ее обжалования:

• решая вопрос об объединении в одной закупке лицензируемых и не лицензируемых работ (услуг), прежде всего, следует проанализировать возможность формирования раздельных лотов. Если есть хотя бы малейшая возможность разъединить закупки – это следует сделать. Если такой возможности нет – желательно заранее подготовить обоснование причин, по которым работы и услуги закупаются совместно. Заказчик должен быть готов пояснить участникам и контролерам целесообразность проведения такой закупки, то есть доказать неразрывную взаимосвязь лицензируемых и не лицензируемых работ или услуг (технологическую, функциональную, организационную);
• объединять в одной закупке работы и услуги с разнородными лицензиями не рекомендуется. Если в таком формировании лота есть объективная необходимость – заказчик должен быть готов это обосновать. Рекомендуется заранее проанализировать рынок аналогичных услуг, чтобы убедиться в реальном наличии нескольких потенциальных участников, которые обладают сразу несколькими требуемыми лицензиями;
• если в одной закупке сочетаются лицензируемые и не лицензируемые виды деятельности, заказчику придется определить, какие работы и услуги являются основными, а какие – сопутствующими, дополнительными. В зависимости от этого будет решаться вопрос о том, требовать или не требовать от участника лицензию. Если лицензируемая деятельность носит вспомогательный характер – не следует требовать от участника лицензию на этапе проведения закупки. Если лицензируемые услуги сами по себе выступают основным предметом закупки, а прочие (не лицензируемые) услуги являются только элементом основной услуги, требование о наличии у контрагента лицензии будет обоснованным;
• заказчику следует заранее определить, от кого он будет требовать лицензию: от участника (контрагента) или от его субподрядчиков (исполнителей). Если в закупочной документации установлено требование о наличии лицензии именно к участнику, он обязан будет предоставить ее на этапе проведения торгов, а отсутствие лицензии повлечет отклонение заявки. Условие контракта о привлечении лицензируемых субподрядчиков в данном случае участнику не поможет, поскольку лицензия должна быть непосредственно у него. Если от самого участника на этапе проведения торгов лицензия не требуется, в контракте не должно быть запрета на привлечение субподрядчиков, а также условия о том, что участник обязан оказать услуги лично;
• если в закупке присутствуют лицензируемые услуги, но отсутствует требование к участнику о наличии лицензии, это еще не означает, что контракт можно исполнить вообще без лицензии. Заказчику следует отразить в документации, что к оказанию услуг должны быть привлечены субподрядчики (исполнители), обладающие соответствующей лицензией, а ответственность перед заказчиком за оказание таких услуг несет контрагент. Не исключена ситуация, когда контрагент сам обладает необходимой лицензией. В таком случае он сможет лично оказать услуги, предоставив лицензию заказчику (но не на этапе проведения торгов, а уже на этапе исполнения);
• следует помнить, что каждая ситуация индивидуальна и антимонопольные органы учитывают все детали при рассмотрении споров. Для правильного формирования предмета закупки решающим фактором является технологическая и функциональная взаимосвязь закупаемых работ и услуг, а также экономическая эффективность и организационная целесообразность их объединения в одном лоте.

_____________________

 

^[1] Письмо Минфина России от 20.07.2020 № 24-02-08/63342.

^[2] Приказ ФАС России от 26.12.2018 № 1873/18 «Об утверждении карты коррупционных рисков при осуществлении гражданскими служащими ФАС России контрольно-надзорных функций», приказ ФАС России от 28.12.2017 № 1837/17 «Об утверждении комплекса правовых, организационных и профилактических мер по минимизации выявленных коррупционных рисков при осуществлении гражданскими служащими ФАС России контрольно-надзорных функций».

^[3] Письмо Минэкономразвития России от 21.09.2015 № ОГ-Д28-12742.

^[4] Письмо ФАС России от 28.09.2017 № РП/66917/17 «О рассмотрении обращения».

^[5] Пункт 9 Обзора практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 5 января 2016 года по 1 июля 2018 года), утв. протоколом Президиума ФАС России от 03.10.2018 № 10.

^[6] Письмо ФАС России от 09.02.2015 № АЦ/5147/15 «О рассмотрении обращения».

^[7]  Пункт 7 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, определение Верховного Суда РФ от 12.11.2018 № 271-ПЭК18 по делу № А29-2241/2017.

^[8] Письмо Минфина России от 20.07.2020 № 24-02-08/63342, письмо ФАС России от 28.09.2017 № РП/66917/17 «О рассмотрении обращения».

^[9] Решение Татарстанского УФАС России от 26.12.2024 по делу № 016/06/33-3/2025.

^[10] Письмо ФАС РФ от 30.11.2010 № АЦ/42183 «О разъяснении законодательства».

^[11] Решение ФАС России от 18.12.2023 по делу № 28/06/105-2948/2023, постановление ФАС России от 11.11.2024 по делу № 28/04/7.30-2454/2024, решение ФАС России от 19.06.2024 № 223ФЗ-197/24.

^[12] Решение Амурского УФАС России от 11.12.2023 по делу № 028/06/106-863/2023.

^[13]  Решение ФАС России от 14.11.2024 № 223ФЗ-405/24.

^[14] Письмо ФАС России от 29.07.2020 № МЕ/64555/20 «О рассмотрении обращения».

^[15]  Решение Липецкого УФАС России от 05.05.2023 № 048/06/106-372/2023.

^[16] Решение Магаданского УФАС России от 16.12.2024 по делу № 049/06/42-369/2024.

^[17] Статья 4.1 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления».

^[18] Решение Московского УФАС России от 09.11.2022 по делу № 077/06/106-16719/2022.

^[19] Часть 2 статьи 49 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», Постановление Правительства РФ от 04.07.2012 № 681 «Об утверждении критериев разделения медицинских отходов на классы по степени их эпидемиологической, токсикологической, радиационной опасности, а также негативного воздействия на среду обитания».

^[20] Постановление Главного государственного санитарного врача РФ от 28.01.2021 № 3 «Об утверждении санитарных правил и норм СанПиН 2.1.3684-21 «Санитарно-эпидемиологические требования к содержанию территорий городских и сельских поселений, к водным объектам, питьевой воде и питьевому водоснабжению, атмосферному воздуху, почвам, жилым помещениям, эксплуатации производственных, общественных помещений, организации и проведению санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий».

^[21] Решение Удмуртского УФАС России от 19.06.2024 по делу № 018/06/106-487/2024.

^[22] Решение Самарского УФАС России от 10.10.2022 по жалобе № 420-12509-22/4.

^[23] Решение Московского УФАС России от 28.11.2022 по делу № 077/06/106-17625/2022.

^[24] Письмо ФАС России от 09.02.2015 № АЦ/5147/15 «О рассмотрении обращения».

^[25] Пункт 4 Обзора разъяснений законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (апрель 2021 года), подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России для системы Консультант Плюс.

^[26] Пункт 4 Обзора разъяснений законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд (апрель 2020 года), подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России для системы Консультант Плюс.

^[27] Письмо ФАС России от 08.08.2022 № ДФ/74479/22 «О рассмотрении обращения».

^[28] Решение Омского УФАС России от 14.08.2024 № 055/10/99-751/2024.

^[29] Статьи 33, 34, 24, 45 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств».

10 мая 2025 г.