Особенности национального режима при закупках компаний с государственным участием

 

6 августа 2019 г.

Младший юрист Юридической фирмы «BRACE»

Ольга Гусева

С учетом политической ситуации и активным введением ЕС и Россией санкций, вопрос применения национального режима в закупках становится особенно актуальным.

Национальный режим представляет собой определенные правила, которые применяются в отношении:

• продукции, происходящей из иностранного государства или группы иностранных государств в процессе проведения закупок отдельными видами юридических лиц, указанными в Федеральном законе от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ);

• работ и услуг, которые выполняются (оказываются) иностранными лицами при осуществлении заказчиками закупок;

• на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, указанных международными договорами Российской Федерации.

Национальный режим применяется в целях развития внутренней экономики страны, формирования наиболее выгодных условий для российских производителей.

Страна происхождения товара, как правило, подтверждается следующими документами:

• сертификат, который выдается соответствующим органом страны происхождения продукции;

• заключение о происхождении – выдается Минпромторгом России;

• декларация – составляется в свободной форме;

• акт экспертизы Торгово-промышленной палаты Российской Федерации;

• копия специального инвестиционного контракта, согласно которому юридическое лицо инвестирует в производство товара в стране не менее 3 млрд. рублей и более, и товар закупается без конкурса.

В частности, согласно пункту 2 статьи 59 Таможенного кодекса Российской Федерации документами, подтверждающими страну происхождения товаров, являются декларация о происхождении товара или сертификат о происхождении товара.

Ниже рассмотрим особенности применения национального режима в рамках Закона № 223-ФЗ.

Применение национального режима по 223-ФЗ

Применение национального режима в рамках Закона № 223-ФЗ регламентировано постановлением Правительства РФ от 16 сентября 2016 г. № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» (далее – Постановление № 925).

Целью Постановления № 925 является предоставление преимущества для товаров, работ, услуг отечественного производителя. Процедурами закупки, при которых Постановление № 925 реализуется, являются конкурс, аукцион и иные способы закупки. Исключение составляют закупки у единственного поставщика.

В п. 8 Постановления № 925 содержится норма, согласно которой приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014.

При этом само Постановление № 925 не содержит указаний, при каких условиях должно применяться указанное в п. 8 Постановления Генеральное соглашение по тарифам и торговле и Договор о Евразийском экономическом союзе.

В Приложении № 25 к Договору о создании ЕАЭС содержится определение национального режима. Под ним следует понимать режим, предусматривающий, что каждое государство-член ЕАЭС для целей закупок обеспечивает товарам, работам и услугам, происходящим с территорий государств-членов, потенциальным поставщикам государств-членов и поставщикам государств-членов, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги, режим не менее благоприятный, чем предоставляемый товарам, работам и услугам, происходящим с территории своего государства, а также потенциальным поставщикам и поставщикам своего государства, предлагающим такие товары, выполняющим работы и оказывающим услуги.

Таким образом, с точки зрения самого Договора о ЕАЭС, Российская Федерация как его участник обязана установить национальный режим в закупках и для товаров, происходящих с территории государств-членов ЕАЭС.

Судебная практика на данный счет достаточно разнообразна. Приведем несколько примеров.

Так, в целях исполнения требований пункта 8 Постановления № 925 в документацию о закупке было включено условие о том, что приоритет товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами устанавливается с учетом положений ГААТ 1994 г. и Договора о ЕАЭС. В состав ГАТТ 1994 г. входит Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1947 г. Принимая во внимание то, что предметом закупки являлось право заключения договора на изготовление и поставку оборудования, что ГАТТ прямо предусмотрено предоставление одинаково благоприятного режима предложений было предложено оборудование, странами происхождения которого являются Российская Федерация и государство-участник ВТО – Китайская Народная Республика, закупочной комиссией приоритет согласно Постановлению Правительства № 925 никому из участников предоставлен не был¹. То есть в данном случае УФАС посчитало, что иностранные товары приравниваются к российским товарам.

Аналогичной позиции придерживается Минэкономразвития России, устанавливая, что только товарам, страной происхождения которых является государство-член ЕАЭС, работам, услугам, выполняемым, оказываемым лицами, зарегистрированными на территории государства-члена ЕАЭС, предоставляется приоритет аналогично товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами².

Существует также аналогичное судебное решение, которым установлено, что в соответствии с п. 1 ст. 1 ГААТ 1947 г. любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставление любой Договаривающейся Стороной любому товару, происходящему из, или предназначенному для любой другой страны, должны немедленно и, безусловно, предоставляться аналогичному товару, происходящему из, или предназначаемому для территории всех других Договаривающихся Сторон. Согласно ГААТ 1947 г. КНР является по соглашению договаривающейся стороной. Учитывая изложенное, преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляются также в части товаров, производимых на территории КНР. Таким образом, УФАС в данном решении подтвердил, что товары из КНР в рамках Постановления № 925 приравниваются к российским товарам³.

Однако, ранее имели место и противоположные решения. Например, в одном из решений контрольным органом было установлено, что поскольку аутентичное толкование и иное легальное толкование Постановления № 925 на сегодняшний момент отсутствует, правоприменитель должен опираться на текст Постановления № 925 в той редакции, в какой постановление действует.

Исходя из буквального толкования пункта 8 Постановления № 925, приоритет должен предоставляться ТРУ исключительно российского происхождения.

Последствием некорректного толкования данного постановления является предоставление приоритета странам-участникам ВТО и ЕАЭС. С учетом того, что в ВТО на сегодняшний день входит порядка 164 государств, применение Постановления № 925 в таком случае вряд ли станет действенным механизмом импортозамещения, поскольку утрачивается изначально установленный смысл приоритетности товаров российского происхождения.

Возможными последствиями некорректного толкования данного Постановления является предоставление приоритета не только Российской Федерации, но и еще 170 странам-участникам ВТО (США, Япония, Украина Швеция, Франция, Гамбия, Лаос и др.). Постановление № 925 в таком случае потеряет свой политико-правовой смысл и экономический эффект⁴.

В соответствии с Постановлением № 925 к победителю применяется 15%-ный понижающий коэффициент в случае, если закупка проводилась путем конкурса или в виде иной процедуры, при которой победитель определялся на основе стоимостных критериев и сопоставлением заявок, соответствующим документации. При этом заявка должна содержать российские товары, либо выполняться российским лицом. При выполнении данных условий контракт заключается по цене участника-победителя, предложившего наиболее низкую цену.

Контракт заключается с победителем по сниженной на 15 % цене в том случае, если процедура проводилась путем аукциона или способом понижения цены на «шаг». А также, если в заявке указан иностранный товар, либо услуга, оказываемая иностранным лицом.

Если при данных условиях цена контракта снижается до нуля и проводится на право заключения договора, то договор заключается с победителем по стоимости выше на 15 % от предложенной им.

В Постановлении № 925 не приводится перечень товаров, работ, услуг, к которым применяются запреты, ограничения и условия к допуску. Поэтому национальный режим по Закону № 223-ФЗ имеет огромную сферу действия.

В случаях, когда на участие в электронном аукционе подано несколько заявок и от российских поставщиков, и от иностранных, но российские заявки в ходе торгов были отклонены, то заказчик должен снизить цену договора иностранному поставщику.

На практике достаточно часто встречаются смешанные заявки, которые также регулируются правилами, установленными Постановлением № 925. В таких ситуациях необходимо определить стоимостное соотношение товаров российского происхождения, работ и услуг, осуществляемых российскими лицами, и товаров иностранного происхождения, работ и услуг, осуществляемых иностранными лицами, а так же, исходя из способа закупки, правильно применить Постановление №925.

В случае, если при проведении конкурса или аналога конкурса, в заявке содержится предложение о поставке товаров российского и иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими и иностранными лицами, при этом стоимость товаров российского происхождения, стоимость работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, составляет менее 50 % стоимости всех предложенных таким участником товаров, работ, услуг снижение цены при расчете по критериям не применяется.

Получается, если в конкурсе участвует смешанная заявка, в которой товаров, работ или услуг (далее – ТРУ) российского происхождения менее 50%, то снижение цены при расчете по критериям не применяется.

На аукционе или аналоге аукциона, если в заявке содержится предложение о поставке товаров российского и иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими и иностранными лицами, при этом стоимость товаров российского происхождения, стоимость работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, составляет более 50 % стоимости всех предложенных таким участником товаров, работ, услуг, то снижение цены договора не применяется.

Таким образом, если в аукционе участвует смешанная заявка, в которой ТРУ российского происхождения более 50%, то снижение цены договора не применяется.

При размещении закупок важно учитывать, что определенного перечня ТРУ по данному Постановлению № 925 не предусмотрено, в отличие от закупок по Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», регламентированных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 25 марта 2014 г. № 155 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Это, в свою очередь, означает, что действие Постановления № 925 распространяется на все виды товаров, работ и услуг. Действие Постановления № 925 также распространяется на все способы закупки согласно положению о закупках, а исключением являются закупки у единственного поставщика. Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 31.12.2017 №505-ФЗ, разделивший закупки по Закону № 223-ФЗ на конкурентные и неконкурентные, не увеличило количество исключений из действия Постановления № 925. Все конкурентные и неконкурентные закупки, кроме закупок у единственного поставщика, должны проводиться в соответствии с Постановлением № 925.

Конкурентные закупки осуществляются следующими способами:

• путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

• иными способами, установленными положением о закупке.

В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением установленных Законом № 223-ФЗ требований.

Неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям осуществления конкурентной закупки, указанным выше.

Механизмы применения Постановления № 925

Исходя из количества возможных способов проведения закупок были разработаны два механизма применения Постановления № 925.

Первый механизм регламентирует проведение конкурса или аналога конкурса (запрос котировок и запрос предложений), когда выбор победителя осуществляется по одному (наименьшая цена) или нескольким критериям (оценка и сопоставление), указанным в заявке на участие.

Второй механизм применения Постановления № 925 предполагает ситуацию, когда установлен размер шага, на который может изменяться НМЦК. Согласно указанному механизму в случаях, когда в заявке победителя нет предложения ТРУ российского происхождения может быть заключен договор с победителем по цене, сниженной на 15% от предложенной им цены договора.

Таким образом, в положении и документации необходимо описать:

• критерии оценки (снижение цены на 15 %);

• заключение договора (снижение/увеличение цены на 15 %);

• условие отнесения участника закупки к российским/иностранным лицам;

• когда приоритет ТРУ не предоставляется;

• требования к составу заявки на участие в закупке;

• порядок рассмотрения заявок (не может быть отказа в допуске из- за отсутствия страны происхождения);

• порядок заключения договора (страна из заявки);

• порядок изменения договора (замена страны).

Таким образом, исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что при осуществлении закупок по Закону № 223-ФЗ использовать Постановление № 925 необходимо всегда, а также с учетом ГАТТ 1994 года и Договора о ЕАЭС и практики УФАС.

Применяя Постановление № 925 на практике важно установить границы его применения. Постановление № 925 вступило в силу с 01.01.2017 и не распространяется на закупки, извещения, о проведении которых размещены в ЕИС либо приглашения принять участие, в которых направлены до дня вступления в силу Постановления.

Таким образом, можно сделать вывод, что национальный режим направлен на развитие экономического благосостояния нашей страны и на поддержку российского товаропроизводителя и создание ему экономически выгодных условий участия в закупках.

 

________________________

¹ Решение УФАС по городу Москве от 9 ноября 2018 г. № 1-00-1848/77.

² Письмо Минэкономразвития России от 24.04.2017 № Д28и-1656.

³ Решение УФАС по Нижегородской области от 03.05.2017 г. № 223ФЗ-369/17.

⁴ Решение УФАС по новосибирской области от 22.05.2017 № б/н.

 

6 августа 2019 г.