Правовое регулирование государственных закупок НИОКР
29 мая 2019 г.
Младший юрист Юридической фирмы «BRACE»
Ольга Гусева
Государственные закупки научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (далее по тексту – НИОКР) прочно занимают место среди наиболее сложных и спорных видов закупок. По сравнению с иными предметами контракта (такие, как продукты питания, канцелярские товары, строительные работы) специфичность таких видов закупок связано с большим удельным весом субъективных критериев при оценке предложений участников. При этом государственным закупкам НИОКР незаслуженно в законодательстве и литературе уделено недостаточно внимания. Прогнозом долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2030 года, разработанным разработан Минэкономразвития России, планируется использование при закупке НИОКР стимулирующих контрактов.
Действующим гражданским законодательством и законодательством о государственных закупках не предусмотрено точного раскрытия терминологии, включающей в себя такие понятия как «научно-исследовательские работы» и «опытно-конструкторские работы», что составляет одну из наиболее серьезных проблему, не позволяющую всегда точно дифференцировать их между собой и иными предметами закупок.
Определение указанным терминам можно найти в иных нормативно-правовых актах. Так в соответствии с приказом Минфина России от 19.11.2002 № 115н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Учет расходов на научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы» ПБУ 17/02» к научно-исследовательским работам относятся работы, связанные с осуществлением научно-исследовательской деятельности и экспериментальных разработок, определенные Федеральным законом от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике»1. При этом научно-исследовательская деятельность представляет собой деятельность, направленную на получение и применение новых знаний, в том числе фундаментальные, прикладные и поисковые научные исследования2.
Определение термина «опытно-конструкторские работы» приводится в рамках законодательства Евразийского экономического союза (далее – ЕАЭС), которым установлено, что такие работы представляют собой разработку образца нового изделия, конструкторской документации для него или новой технологии3.
Исходя из указанных выше определений можно сделать вывод об особой важности проведения таких закупок для развития науки. Как отмечалось ранее, на уровне федеральных законов указанному виду закупок уделено сравнительно немного внимания в части конкретизации ряда практических вопросов, возникающих при проведении такого вида закупок. По этой причине проведение закупок НИОКР в большинстве случаев вызывает существенное количество вопросов.
Это связано с тем, что заказы на НИОКР размещаются довольно малым количеством заказчиков, которые согласно специфике своей деятельности заинтересованы в научных исследованиях и в создании новой интеллектуальной продукции. Заказчик сталкивается с некоторыми сложностями уже на этапе формирования конкурсной документации, так как он должен составить техническое задание исходя из своих целей и индивидуальных потребностей.
Предмет закупки НИОКР
Основной проблемой при закупке НИОКР является сложная формулировка предмета контракта. Имеют место быть спорные случаи отнесения самых разных работ к НИОКР и злоупотреблений в данной сфере. В качестве примера можно привести ситуацию, когда разработку программного обеспечения можно причислить к технологической работе, а создание проектной документации – к опытно-конструкторской.
Трудности при размещении заказов на НИОКР связаны еще и с тем, что заранее заказчику описать результаты выполненных работ достаточно сложно, и по этой причине при размещении заказа заказчик фактически оплачивает время, затрачиваемое научным коллективом специалистов определенной квалификации на решение поставленной задачи.
Предмет договора на выполнение НИОКР определяется в статье 769 Гражданского кодекса РФ, в которой говорится, что по договору на выполнение научно-исследовательских работ (далее – НИР) исполнитель, например, обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ (далее – ОКР) – разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее. При этом договор с исполнителем может охватывать как весь цикл проведения исследования, разработки и изготовления образцов, так и отдельные его этапы.
Специфика договоров на выполнение НИОКР обусловлена, во-первых, творческим характером работ, составляющих предмет договора, и, во-вторых, тем, что предмет договора составляет не сам результат работ, а работы как таковые. Из сказанного следует два основных элемента правового режима подобных контрактов:
• условия договора должны соответствовать законам и иным правовым актам об исключительных правах (интеллектуальной собственности);
• если не предусмотрено законом или договором, риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение НИОКР несет заказчик.
Если сравнивать договор на закупку НИОКР и договор подряда, то предметом договора НИОКР является сама работа как таковая, а не ее материальный результат. Если предметом договора НИОКР становится именно материальный результат, то суд расценит данный договор как договор подряда. Так, при рассмотрении одного спора суд указал, что «критерием разграничения договоров НИОКР и подряда является характер выполняемых работ (предмет обязательства) – исследования проводятся по договорам НИР, разработка нового изделия или технологии – по договорам ОКиТР, тогда как предметом договора подряда может быть всякая работа, создающая передаваемый заказчику результат»4. Имеется судебная практика, в соответствии с которой договор инжиниринга признали договором подряда. Следовательно, результат работ не был результатом НИОКР. Как следует из п. 1 ст. 769 ГК РФ по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ исполнитель обязуется разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее. Таким образом, существенным признаком научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ является получение принципиально нового, ранее неизвестного результата работ. Вместе с тем, из толкований условий заключенного между истцом и ответчиком договора не следует, что результат работ по договору отличается исключительной новизной, является объектом авторского права, а также имеет какие-либо другие признаки, позволяющие квалифицировать правоотношения сторон иначе, чем подрядные5.
Одновременно с указанными особенностями определения предмета закупки при описании предмета закупки важно предоставлять исчерпывающую информацию, в том числе, о ранее осуществленных научно-исследовательских работах, связанных с предметом закупки. Например, имеется практика контрольного органа, в рамках которой сделан вывод о допущении нарушений заказчиком, выразившихся в том, что в конкурсной документации надлежащим образом не установлен объем и порядок выполняемых работ в рамках исполнения контракта, поскольку не размещены в составе конкурсной документации результаты ранее выполненных НИР и ОКР, а также какие руководящие документы, которые установлены в качестве исходных данных в конкурсной документации (в документации была ссылка на ранее выполненные научно-исследовательские работы)6.
Способ определения поставщика и особенности оценки заявок и заключения контракта на НИОКР
В Законе № 44-ФЗ прямо не указан конкретный вид закупок, которые нужно использовать при закупках НИОКР. Однако рассматриваемое понятие упоминается в статьях, посвященных конкурсу.
У заказчика согласно п. 8.3 ч. 4 ст. 22 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) есть возможность заключить контракт с несколькими участниками размещения заказа) при размещении заказа на выполнение двух и более НИОКР в отношении одного предмета и с одними и теми же условиями контракта, указанными в конкурсной документации. В данном случае НИОКР составляют один лот. И заказчик указывает количество таких контрактов.
Важно отметить, что согласно части 7 статьи 37 Закона № 44-ФЗ при проведении конкурсов в целях заключения контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, оказание консультационных услуг заказчик вправе установить в конкурсной документации различные величины значимости критериев оценки заявок для случаев подачи участником конкурса заявки, содержащей предложение о цене контракта, которая до двадцати пяти процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта или на 25 и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта.
Таким образом, в указанном случае заказчик вправе изменять значимость критерия «цена контракта» при оценке всех заявок, поданных на участие в конкурсе. При этом значимость нестоимостных критериев оценки должна быть изменена таким образом, чтобы сумма величин значимости всех критериев составляла 100 процентов7.
Часть 10 ст. 34 Закона о контрактной системе разрешает покупателю заключить договор на НИОКР с несколькими поставщиками. При этом согласно п. 6 ч. 1 ст. 50 Закона № 44-ФЗ конкурсная документация должна содержать информацию о возможности заказчика заключить контракты, указанные в части 10 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, с несколькими участниками открытого конкурса на выполнение составляющих один лот двух и более научно-исследовательских работ в отношении одного предмета и с одними и теми же условиями контракта, указанными в конкурсной документации (далее – поисковая научно-исследовательская работа), с указанием количества указанных контрактов. В этом случае в качестве начальной (максимальной) цены контракта указывается начальная (максимальная) цена одного контракта. При этом начальная (максимальная) цена всех контрактов на выполнение поисковых научно-исследовательских работ является одинаковой и начальная (максимальная) цена лота равняется сумме начальных (максимальных) цен всех таких контрактов в отношении данного лота. Таким образом, данное право фиксируется заказчиком в тендерной документации. Если при этом конкурс проводят на закупку нескольких научно-исследовательских работ, то здесь имеет место ряд особенностей:
1) в случае, если конкурсной документацией предусмотрено право заказчика заключить контракты на выполнение двух и более поисковых научно-исследовательских работ с несколькими участниками открытого конкурса, участник открытого конкурса вправе подать заявку на участие в открытом конкурсе (лоте) только в отношении одной поисковой научно-исследовательской работы (ч. 9 ст. 51 Закона № 44-ФЗ);
2) в случае, если конкурсной документацией предусмотрено право заказчика заключить контракты на выполнение двух и более поисковых научно-исследовательских работ с несколькими участниками конкурса, заявка на участие в конкурсе, поданная одновременно в отношении двух и более указанных работ, не рассматривается и возвращается подавшему ее участнику конкурса (ч. 5 ст. 52 Закона № 44-ФЗ);
3) протокол вскрытия конвертов с такими заявками размещают в ЕИС в течение 3 рабочих дней с даты подписания (ч. 7 ст. 52 Закона № 44-ФЗ);
4) нескольким лучшим предложениям присваивают первые номера (ч. 9 ст. 53 Закона № 44-ФЗ);
5) количество контрактов, возможных для заключения более чем с одним участником, указывают в документации.
В случаях, когда заказчик не располагает компетентными специалистами для составления технического задания, закон дает право провести двухэтапный конкурс, где первым этапом является обсуждение деталей объекта закупки с участниками процедуры (ст. 57 Закона № 44-ФЗ). Под двухэтапным конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в ЕИС извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования либо единые требования и дополнительные требования и победителем такого конкурса признается участник двухэтапного конкурса, принявший участие в проведении обоих этапов такого конкурса (в том числе прошедший предквалификационный отбор на первом этапе в случае установления дополнительных требований к участникам такого конкурса) и предложивший лучшие условия исполнения контракта по результатам второго этапа такого конкурса (ч. 1 ст. 57 Закона № 44-ФЗ).
При проведении двухэтапного конкурса на первом его этапе участники двухэтапного конкурса обязаны представить первоначальные заявки на участие в конкурсе, содержащие предложения в отношении объекта закупки без указания предложений о цене контракта. Конкурсная комиссия проводит с его участниками, подавшими первоначальные заявки на участие в таком конкурсе, обсуждения любых содержащихся в этих заявках предложений участников такого конкурса в отношении объекта закупки. При обсуждении предложения каждого участника двухэтапного конкурса конкурсная комиссия обязана обеспечить равные возможности для участия в этих обсуждениях всем участникам двухэтапного конкурса. На обсуждении предложения каждого участника такого конкурса вправе присутствовать все его участники. Срок проведения первого этапа двухэтапного конкурса не может превышать двадцать дней с даты вскрытия конвертов с первоначальными заявками на участие в таком конкурсе. Результаты состоявшегося на первом этапе двухэтапного конкурса обсуждения фиксируются конкурсной комиссией в протоколе его первого этапа, подписываемом всеми присутствующими членами конкурсной комиссии по окончании первого этапа такого конкурса и не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания указанного протокола, размещаются в единой информационной системе.
По результатам первого этапа двухэтапного конкурса, зафиксированным в протоколе первого этапа такого конкурса, заказчик вправе уточнить условия закупки, а именно:
1) любое требование к указанным в конкурсной документации функциональным, техническим, качественным или эксплуатационным характеристикам объекта закупки, в т.ч. дополнить указанные характеристики новыми характеристиками;
2) любой указанный в конкурсной документации критерий оценки заявок на участие в таком конкурсе. При этом заказчик вправе дополнить указанные критерии новыми критериями только в той мере, в какой данное дополнение требуется в результате изменения функциональных, технических, качественных или эксплуатационных характеристик объекта закупки.
В случае если по результатам предквалификационного отбора, проведенного на первом этапе двухэтапного конкурса, ни один участник закупки не признан соответствующим установленным единым требованиям и дополнительным требованиям или только один участник закупки признан соответствующим таким требованиям, двухэтапный конкурс признается несостоявшимся.
О любом уточнении заказчик сообщает участникам двухэтапного конкурса в приглашениях представить окончательные заявки на участие в двухэтапном конкурсе. При этом данные изменения отражаются в конкурсной документации, размещенной в единой информационной системе, в день направления указанных приглашений.
На втором этапе двухэтапного конкурса конкурсная комиссия предлагает всем участникам двухэтапного конкурса, принявшим участие в проведении его первого этапа, представить окончательные заявки на участие в двухэтапном конкурсе с указанием цены контракта с учетом уточненных после первого этапа такого конкурса условий закупки. При этом заказчиком устанавливается требование об обеспечении указанных заявок в соответствии с положениями статьи 44 настоящего Федерального закона.
Участник двухэтапного конкурса, принявший участие в проведении его первого этапа, вправе отказаться от участия во втором этапе двухэтапного конкурса. Окончательные заявки на участие в двухэтапном конкурсе подаются участниками первого этапа двухэтапного конкурса, рассматриваются и оцениваются конкурсной комиссией в соответствии с положениями настоящего Федерального закона о проведении открытого конкурса в сроки, установленные для проведения открытого конкурса и исчисляемые с даты вскрытия конвертов с окончательными заявками на участие в двухэтапном конкурсе.
В случае, если по окончании срока подачи окончательных заявок на участие в двухэтапном конкурсе подана только одна такая заявка или не подано ни одной такой заявки, либо только одна такая заявка признана соответствующей настоящему Федеральному закону и конкурсной документации, либо конкурсная комиссия отклонила все такие заявки, двухэтапный конкурс признается несостоявшимся.
К договорам на выполнение НИОКР применяются некоторые нормы, установленные для договоров подряда, но у договора на НИОКР есть и свои особенности.
Следует отметить, что действует приказ Министерства образования и науки РФ от 21 октября 2015 г. № 1180 «Об утверждении типового контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, типовых условий контракта при использовании результатов интеллектуальной деятельности, включаемых в контракты на выполнение работ, оказание услуг и информационной карты типового контракта, типовых условий контракта», который устанавливает типовые условия контракта на выполнение НИОКР.
При выполнении НИОКР исполнитель обязуется провести научные исследования лично либо, если иное не предусмотрено договором, например с согласия заказчика, он вправе привлекать к его исполнению третьих лиц. К отношениям исполнителя с третьими лицами применяются правила о генеральном подрядчике и субподрядчике, предусмотренные ст. 706 Гражданского кодекса РФ.
Результаты НИОКР могут представлять собой охраняемые результаты интеллектуальной деятельности (п. 4 ст. 769, п. 3 ст. 772 ГК РФ и др.), но только при условии соответствия их требованиям части 4 ГК РФ.
Результаты НИОКР могут охраняться авторским правом в качестве «произведений науки», если носят оригинальный характер и имеют объективную форму выражения (техническая, конструкторская, проектная документация).
В таком случае объектом исключительных прав будет непосредственно само научно-техническое решение («произведение науки»), а не техническая документация на него.
Научные исследования зачастую носят непредсказуемый характер, и при заключении договора не всегда удается предугадать результат проводимых работ. Невозможность достижения результата НИР может иметь место в силу различных обстоятельств: из-за объективной невозможности их достижения, невозможности их достижения на данном этапе развития науки (но при наличии определенных условий, которые отсутствуют на данный момент, такой результат мог бы быть достигнут), вследствие действий исполнителя или заказчика, в том числе виновных.
Определение причины, по которой достижение результатов НИР невозможно, зачастую находится в исключительной компетенции узких специалистов в данной области. Целью договоров на выполнение НИР является достижение таких результатов, которые еще не известны науке. Как правило, тот, кто предпринимает попытку достижения соответствующего научного результата, и является наиболее квалифицированным специалистом в данной сфере, что может создавать сложности при проведении экспертизы другими специалистами.
Следует отметить то, что законодатель установил специальное правило, согласно которому, если в ходе НИР обнаруживается невозможность достижения результатов вследствие обстоятельств, не зависящих от исполнителя (смерть исполнителя, творческая неудача и т.д.), заказчик обязан оплатить стоимость работ, проведенных до выявления невозможности получить предусмотренные договором на выполнение научно-исследовательских работ результаты, но не свыше соответствующей части цены работ, указанной в договоре (ст. 775 ГК РФ). Таким образом, по общему правилу заказчик несет риски, связанные с невозможностью достижения результата по договору. Вместе с тем исполнитель обязан незамедлительно информировать заказчика об обнаруженной невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы (абз. 5 ст. 773 ГК РФ).
При этом в соответствии со ст. 771 ГК РФ все стороны договора на выполнение НИОКР обязаны обеспечить конфиденциальность сведений, касающихся предмета договора, хода его исполнения и полученных результатов, при условии, что иное не предусмотрено договорами на выполнение данных видов работ.
Объем сведений, признаваемых конфиденциальными, определяется в договоре.
Обоснование цены при государственных закупках НИОКР
Предметом сделки, заключаемой после проведения тендера, как говорилось выше, выступает процесс разработки, а не конечный материальный продукт. Поэтому и начальная максимальная цена контракта (далее – НМЦК) будет формироваться, исходя из описанного в документации сценария по их выполнению. Сам расчет производят методом сопоставимых рыночных цен. Источником информации о стоимости аналогичных сделок может служить реестр контрактов в ЕИС. Адаптировать данные под конкретный случай помогут обоснованные дополнительные коэффициенты (ч. 4 ст. 22 Закона № ФЗ-44).
При формировании НМЦК стоимость выполняемых НИОКР обычно определяется исходя из расчета утверждаемых заказчиком затрат на оборудование, материалы и прочего и повременной оплаты труда научных сотрудников.
В качестве НМЦК указывается начальная (максимальная) цена одного контракта. При этом начальная (максимальная) цена всех контрактов на выполнение НИОКР является одинаковой, и начальная (максимальная) цена лота равняется сумме начальных (максимальных) цен всех контрактов в отношении данного лота.
В случае заключения контракта, при нарушении установленных сроков осуществления работ, устанавливается неустойка согласно законодательству.
В одном из судебных решений суд сделал вывод о том, что установив факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ по первому этапу НИОКР по контракту согласно акту сдачи-приемки выполненных работ, учитывая согласованные сторонами условия его исполнения, расторжение контракта по соглашению сторон, недоказанность наличия обстоятельств, объективно препятствующих исполнению контракта в установленные сроки, руководствуясь положениями статьи 769 Гражданского кодекса РФ, Законом № 44-ФЗ, арбитражные суды нижестоящих инстанций правомерно взыскали неустойку по государственному контракту на выполнение научно-исследовательской и опытно-конструкторской работы; оснований для уменьшения размера неустойки не установлено8.
Особенности налогообложения при государственных закупках НИОКР
Налогообложение в рамках государственного контракта, предполагающего выполнение НИОКР, осуществляется в общем порядке.
На дату выполнения НИОКР организация-исполнитель в налоговом учете признает в составе доходов от реализации выручку от выполнения работ (пункт 1 статьи 249, пункт 3 статьи 271 Налогового Кодекса РФ). При этом согласно статье 39 Налогового кодекса РФ под реализацией работ понимается передача права собственности на результат работ. Факт выполнения работ (этапа работ) подтверждается подписанным обеими сторонами актом.
Расходы, связанные с выполнением работ, должны отвечать условиям, установленным в пункте 1 статьи 252 Налогового Кодекса РФ, а именно должны быть экономически оправданы и документально подтверждены. Расходы, отвечающие таким критериям, организация признает в порядке, установленном статьями 272, 318, 319 Налогового кодекса РФ (пункт 4 статьи 262). К таким расходам могут быть отнесены, в частности, расходы на оплату услуг привлеченных соисполнителей, амортизационные начисления по основным средствам, заработная плата сотрудников и пр. Указанный подход подтверждается позицией Минфина России, изложенной в письме от 22 июня 2009 № 03-03-06/1/4169.
Часто на практике возникает следующий вопрос: можно ли на основании статьи 251 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы не учитывать в составе доходов денежные средства, полученные от заказчика, как целевые поступления по государственному контракту. Согласно пп. 14 п. 1 ст. 251 Налогового кодекса РФ не учитываются при налогообложении доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования.
Контролирующие и финансовые органы в рассматриваемой ситуации полагают, что к средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) – источником целевого финансирования или федеральными законами, в частности, в виде бюджетных ассигнований, выделяемых бюджетным учреждениям, а также в виде субсидий автономным учреждениям. В связи с чем денежные средства, полученные организацией-исполнителем в оплату работ по государственному контракту, не подпадают под действие пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ.
Иными словами, для целей налогообложения прибыли, полученные денежные средства не рассматриваются как целевое финансирование. В связи с чем выручка от реализации работ по государственному контракту признается доходом и облагается налогом на прибыль в общеустановленном порядке. Такие выводы изложены, в частности, в Письме Минфина России от 09.06.2009 № 03-03-06/1/37910.
Итак, под НИОКР стоит понимать комплекс мероприятий, предшествующий запуску нового продукта или системы в промышленное производство и включающий в себя как научные исследования, так и производство опытных и мелкосерийных образцов продукции.
При проведении НИОКР учреждение-исполнитель должно соблюдать требования законодательства о закупках.
Иных особенностей закупок НИОКР для заказчика и исполнителя Закон № 44-ФЗ не предусматривает, тем не менее, в настоящей статье приведен лишь обзор основных вопросов, связанных с закупками НИОКР. Следует отметить, что в рамках практической деятельности по правовому сопровождению закупок необходим индивидуальный подход к каждому конкретному случаю с учетом специфичности предмета закупки.
В настоящее время в системе государственных закупок появляется больше возможностей для небольших инновационных и научно-производственных предприятий. При этом общая схема участия в конкурсах упрощается за счет цифровизации всех осуществляемых процессов. И осуществляющими положительными изменениями могут воспользоваться научные организации любого масштаба.
________________________
1 Приказ Минфина России от 19.11.2002 № 115н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Учет расходов на научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы» ПБУ 17/02».
2 Федеральный закон от 23.08.1996 № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике».
3 Договор «О Евразийском экономическом союзе». Подписан в г. Астане 29.05.2014.
4 Постановление ФАС ПО от 16.10.2008 № А57−13765/06.
5 Постановление ФАС ЗСО от 24.06.2014 № А45−19566/2013.
6 Решение ФАС России от 27.10.2016 по делу № ВП-513/16.
7 Письмо Минэкономразвития России от 04.08.2014 № Д28и-1590.
8 Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18.09.2017 № Ф02-4604/2017 по делу № А78-7425/2016.
9 Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 22 июня 2009 г. № 03-03-06/1/416.
10 Письмо Минфина России от 09.06.2009 № 03-03-06/1/379.
29 мая 2019 г.
