Правовое регулирование государственных закупок строительно-монтажных работ
29 мая 2019 г.
Младший юрист Юридической фирмы «BRACE» Ольга Гусева
Проблема правового регулирования закупок строительно-монтажных работ достаточно актуальна в настоящее время, что обусловлено определенной сложностью проведения контроля качества используемых материалов при осуществлении работ, что влечет за собой разного рода злоупотребления со стороны строителей и иных подрядчиков. Строительно-ремонтные и отделочные работы всегда пользуются повышенным спросом. Довольно часто объявляются заказы и тендеры по строительству и ремонту самых разных объектов.
Правила осуществления закупок строительных работ в настоящее время претерпевают существенные изменения. Это объясняется вносимыми поправками в законодательство о градостроительной деятельности, а также в законодательство, регламентирующее осуществление закупок.
Способы проведения закупки
Согласно 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) предусмотрен ряд конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей):
• конкурсы;
• аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион);
• запрос котировок;
• запрос предложений;
• закупка у единственного подрядчика.
Все указанные способы, так или иначе, используются при осуществлении закупок строительных работ в соответствии с Законом № 44-ФЗ. Рассмотрим их более подробно.
Электронный аукцион при государственных закупках строительно-монтажных работ
Согласно ч. 2 ст. 59 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если проводится закупка товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством РФ, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации.
В настоящее время подобный перечень сформирован и утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 31 октября 2013 г. № 2019-р «О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)» (далее – Перечень). В Перечень входят и работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства (по коду ОКПД 45 «Работы строительные»).
При этом в Перечне установлены ограничения по применению электронного аукциона в качестве способа закупки.
Совместное письмо Министерства экономического развития Российской Федерации № 10194-ЕЕ/Д28 и Федеральной антимонопольной службы № АЦ/18475/14 от 07.05.2014 устанавливает предписание, согласно которому заказчик обязан осуществлять закупку путем проведения электронного аукциона при соблюдении условия о том, что начальная (максимальная) цена контракта (далее – НМЦК) при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд не превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд не превышает 50 млн. рублей.
Исходя из положений части 2.1 статьи 56 и части 3 статьи 59 Закона № 44-ФЗ, если НМЦК превышает установленные пределы (п. 1), заказчик вправе осуществить закупку путем проведения электронного аукциона (или выбрать иной способ закупки).
Приведем пример из судебной практики, когда суд сделал вывод о том, что заказчик неправомерно провел конкурс с ограниченным участием для работ, которые входят в аукционный перечень. Учреждение включило в одну закупку работы по строительству искусственных дорожных сооружений и работы, которые входят в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) ОКПД2. Антимонопольный орган пришел к выводу, что проводить конкурс с ограниченным участием в такой ситуации нельзя (ч. 2 ст. 56 Закона № 44-ФЗ). Суд поддержал данное решение, обосновав это тем, что если работы входят в аукционный перечень, то проводить другой вид закупки неправомерно. Исключение действует только на часть объекта закупки – работы по строительству особо опасных и технически сложных объектов, а не на все работы. Таким образом, заказчик нарушил часть 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ1.
Важно отметить, что с 01.08.2019 вступают в силу изменения в части порядка размещения извещения о проведении электронного аукциона. А именно, если НМЦК на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства не превышает 2 миллиардов рублей, заказчик размещает в ЕИС извещение о проведении электронного аукциона не менее чем за 7 дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. В настоящее время такой ценовой порог установлен в размере 3 миллиона рублей2.
С указанной даты в случае включения в документацию о закупке проектной документации (в большинстве случаев при проведении закупок строительных работ это вменяется в обязанность заказчика) первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать исключительно согласие участника закупки на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией. В этом случае будет произведен автоматический допуск участника без составления протокола по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе. При этом срок проведения такого аукциона составит 4 часа после окончания подачи заявок вместо ранее установленных 2 дней. Полагаем, что такое нововведение упрощает процедуру проведения электронного аукциона и приводит к ускорению процесса проведения подобных закупок.
Открытый конкурс при государственных закупках строительно-монтажных работ
В соответствии с Законом № 44-ФЗ заказчики вправе осуществлять закупку работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства путем проведения открытого конкурса (статьи 48 – 55 Закона № 44-ФЗ).
При этом в положениях Закона о контрактной системе содержится оговорка о том, что заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 Закона.
Условиями для проведения открытого конкурса являются:
• НМЦК должна превышать: для обеспечения государственных нужд 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд 50 млн. рублей;
• Объект закупки не должен входить в перечень особо опасных и технически сложных объектов, установленных частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации.
Однако, зачастую заказчики нарушают указанные условия и проводят открытый конкурс, не имея на то законных оснований.
Так, примечательным является судебное решение, согласно которому заказчик неправомерно выбрал открытый конкурс для закупки сложных работ (реконструкция мостового перехода автомобильной дороги), проведя закупку, нарушив вышеуказанные условия. Заказчик провел открытый конкурс. В результате внеплановой проверки контрольный орган решил, что заказчик нарушил закон. Заказчик должен был провести конкурс с ограниченным участием и установить дополнительные требования к участникам по правилам Постановления Правительства РФ от 4 февраля 2015 г. № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям». Суд поддержал решение антимонопольного органа и сделал вывод о том, что если заказчик федерального уровня закупает работы по строительству сложных и опасных объектов с ценой контракта свыше 150 млн. руб., то он не вправе проводить обычный конкурс. Такие работы требуют от исполнителей особой квалификации и опыта. Судьи приняли во внимание нормы Федерального закона от 8 ноября 2007 г. № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации», статья 3 которого говорит, что к искусственным дорожным сооружениям относят приспособления для движения транспортных средств: зимники, мосты, переправы по льду, путепроводы, трубопроводы, тоннели, эстакады, подобные сооружения. Таким образом, заказчик нарушил правила выбора способа закупки3.
Конкурс с ограниченным участием при государственных закупках строительно-монтажных работ
Предметом заключаемого контракта при проведении конкурса с ограниченным участием должны быть работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства; искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения (а также работы, включенные в эту группировку).
Условия для проведения конкурса с ограниченным участием является требования к объекту закупки:
1) особо опасный, технически сложный объект капитального строительства (перечень особо опасных и технически сложных объектов установлен частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации);
2) искусственные дорожные сооружения, включенные в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения (а также работы, включенные в эту группировку).
При этом НМЦК должна превышать:
1) 150 млн. рублей для обеспечения государственных нужд;
2) 50 млн. рублей для обеспечения муниципальных нужд.
В качестве примера нарушения указанных выше условий можно привести следующую ситуацию. Заказчик необоснованно закупал работы по строительству дороги посредством проведения конкурса с ограниченным участием. В объект закупки заказчик одновременно включил строительство искусственных дорожных сооружений и строительство автомобильных дорог. При этом автомобильные дороги к искусственным дорожным сооружениям не относятся. ФАС России признала, что заказчик неправильно выбрал способ закупки, и аннулировала итоги процедуры. Контролеры пояснили, что провести конкурс с ограниченным участием заказчик вправе, только когда закупает строительные работы, на которые прямо указывает пункт 5 приложения 2 к Постановлению Правительства РФ от 4 февраля 2015 г. № 99. Другие работы в объект закупки включать нельзя – так заказчик ограничивает количество участников закупки. При этом цена контракта также должна отвечать требованиям – 150 и 50 млн. руб. соответственно для заказчиков федерального и муниципального уровней. Однако ценовой критерий отдельно применять нельзя. Работы должны быть в указанном перечне, прилагаемом к Постановлению Правительства РФ от 4 февраля 2015 г. № 994.
Запрос предложений при государственных закупках строительно-монтажных работ
Под запросом предложений понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о закупаемых для обеспечения государственных или муниципальных нужд в товаре, работе или услуге сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса предложений, документации о проведении запроса предложений и победителем запроса предложений признается участник закупки, направивший окончательное предложение, которое наилучшим образом соответствует установленным заказчиком требованиям к товару, работе или услуге.
Под запросом предложений в электронной форме понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения и документации о проведении запроса предложений в электронной форме и победителем такого запроса признается участник закупки, направивший окончательное предложение, которое наилучшим образом соответствует установленным заказчиком требованиям к товару, работе или услуге.
Заказчик вправе осуществить закупку путем проведения запроса предложений по основаниям, предусмотренным частью 2 статьи 83 Закона о контрактной системе:
• Осуществление закупки строительных работы, являющихся предметом контракта, расторжение которого осуществлено заказчиком в одностороннем порядке в соответствии с гражданским законодательством (пункт 6 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе);
• Признание повторного конкурса, электронного аукциона несостоявшимися в соответствии с частью 4 статьи 55 и частью 4 статьи 71 Закона о контрактной системе (пункт 8 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе).
Кроме того, заказчик также вправе осуществлять закупку строительных работ путем проведения запроса котировок в случае, если НМЦК не превышает 500 тыс. руб., или у единственного подрядчика в соответствии с положениями ст. 93 Закона о контрактной системе (например, путем заключения контракта (договора) на сумму, не превышающую 100 тыс. руб., согласно п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе).
Запрос котировок при государственных закупках строительно-монтажных работ
Также при закупке строительных работ заказчик по Закону № 44-ФЗ вправе использовать запрос котировок.
Под запросом котировок понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о закупаемых для обеспечения государственных или муниципальных нужд товарах, работах или услугах сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса котировок и победителем запроса котировок признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта.
Условием проведения запроса котировок является ограничение по цене: начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать 500 тысяч рублей.
При этом годовой объем закупок, осуществляемых путем проведения запроса котировок, не должен превышать 10 % совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем 100 миллионов рублей.
Закупка у единственного поставщика
В ряде случаев можно говорить и о закупке строительных работ у единственного поставщика. Например, в соответствии с пунктами 4 – 5 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика может осуществляться при НМЦК до 100/400 тыс. рублей, либо по иным основаниям, предусмотренным законом.
Так, согласно п. 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, закупка у единственного поставщика может иметь место быть на сумму, не превышающую 100 тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить не должен превышать 2 миллиона рублей или не должен превышать 5 процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем 50 миллионов рублей.
Согласно п. 5 указанной статьи Закона о контрактной системе, закупка у единственного поставщика может иметь место быть при осуществлении закупки товара, работы или услуги государственным или муниципальным учреждением культуры, уставными целями деятельности которого являются сохранение, использование и популяризация объектов культурного наследия, а также иным государственным или муниципальным учреждением (зоопарк, планетарий, парк культуры и отдыха, заповедник, ботанический сад, национальный парк, природный парк, ландшафтный парк, театр, учреждение, осуществляющее концертную деятельность, телерадиовещательное учреждение, цирк, музей, дом культуры, дворец культуры, клуб, библиотека, архив), государственной или муниципальной образовательной организацией, государственной или муниципальной научной организацией, организацией для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в которую помещаются дети-сироты и дети, оставшиеся без попечения родителей, под надзор, физкультурно-спортивной организацией на сумму, не превышающую 400 тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать 50 процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем 20 миллионов рублей.
В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) возможна закупка определенных товаров, работ, услуг вследствие, в том числе аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный Правительством РФ перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера), применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя, далее также - контрагент), требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с этим пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги, соответственно, в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме.
Так, в одном из судебных дел суд признал неправомерной закупку строительных работ у единственного поставщика Заказчик заключил контракт на работы по консервации строительного объекта с единственным поставщиком. В качестве основания он выбрал пункт 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ, который предполагает срочные закупки при чрезвычайных обстоятельствах. Контрольный орган провел проверку и не обнаружил факта аварии на объекте. Контракт предусматривал ремонтно-строительные работы, а не работы по устранению последствий аварии, других природных или техногенных катастроф. Кроме того, заказчик заранее знал, что строительная площадка находится в аварийном состоянии, и имел возможность провести конкурентную закупку. Суд поддержал антимонопольный орган. Работы, которые заказчик перечислил в техническом задании, нельзя отнести к обстоятельствам непреодолимой силы. Необходимость в работах возникла не одномоментно и стихийного характера не носила. Кроме того, заказчик мог спрогнозировать потребность в работах5.
Приведем еще один пример обжалования закупки у единственного поставщика. В УФАС России поступила жалоба ИП на действия заказчика в части необоснованного определения в плане-графике способа определения поставщика – закупка у единственного поставщика на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе на выполнение работ по реконструкции здания. Согласно отчету о невозможности (или нецелесообразности) использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчиком в качестве обоснования невозможности (или нецелесообразности) использования иных способов определения поставщика указаны: большие временные затраты, исполнение решения районного суда.
В соответствии с ч. 1, 2 ст. 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.
Согласно п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера) и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с данным пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме.
В качестве обоснования выбранного способа определения поставщика, заказчиком была указана необходимость исполнения судебного решения.
Однако, учитывая длительность времени с момента решения суда по дату заключения вышеуказанного муниципального контракта (более одного года), а также отсутствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, Комиссия УФАС пришла к выводу об отсутствии правовых оснований для заключения контракта на основании п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе6.
Требования к участникам государственных закупок строительно-монтажных работ
Требования к участникам закупки установила статья 31 Закона № 44-ФЗ. Существуют единые и дополнительные требования.
Стоит отметить, что в марте 2019-го года Постановлением Правительства РФ от 21.03.2019 № 294 «О внесении изменений в приложения № 1 и 2 к постановлению Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 г. № 99» были установлены дополнительные требования к участникам закупок, проводимых в отношении строительства некоторых объектов, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов.
Согласно новым требованиям, участниками закупки работ по строительству, капремонту, реконструкции или сносу объектов капстроительства, а также линейных объектов, с – НМЦК превышающей 10 млн. руб., смогут стать лица с подтверждённым опытом исполнения аналогичного контракта (заключенного как на основании Федерального закона № 44-ФЗ, так и на основании Федерального закона № 223-ФЗ) или договора на сумму от 20 % НМЦК. Наличие опыта оценивается за последние 3 года до даты подачи заявок.
Изменился и перечень видов работ, по которым можно выставлять указанные дополнительные требования: в него также вошли работы по сносу объектов.
Также изменились условия для осуществления закупок по автодорогам путем проведения конкурса с ограниченным участием. Ранее госзаказчики могли устанавливать дополнительные требования при проведении конкурсов с ограниченным участием в случае, если НМЦК превышала 150 млн. рублей, а муниципальные – при превышении НМЦК 50 млн. рублей. В соответствии с внесёнными изменениями теперь заказчики любого уровня будут устанавливать дополнительные требования в конкурсах с ограниченным участием, если НМЦК превысит 100 млн руб.
Изменения вступили в силу со 2 апреля 2019 года и не распространяются на отношения, связанные с осуществлением закупок работ, извещения об осуществлении которых размещены в ЕИС до вступления в силу указанного постановления.
В настоящее время вместо свидетельства о допуске к отдельным видам строительных работ, выданным СРО, нужно требовать от участников выписку из реестра членов СРО. Заказчик вправе требовать, чтобы участник был членом СРО, если заказчик закупает работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту и НМЦК превышает 3 млн. руб. Исключение представляют собой случаи, когда членство СРО не нужно согласно части 2.2 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ. Например, не нужно вступать в СРО государственным и муниципальным унитарным предприятиям. В документации нужно прописать, что в составе заявки участники должны представить выписку из реестра членов СРО, которую они получили не ранее чем за месяц до окончания подачи заявок (ст. 46.8, 52, 55.17 Градостроительного кодекса РФ). Форму выписки из реестра членов СРО установил Ростехнадзор. Чтобы проверить сведения из выписки, нужно запросить данные об участнике у СРО. По просьбе заинтересованного лица организация обязана представить выписку из реестра членов СРО в течение 3 рабочих дней с даты, когда поступил запрос. Срок действия выписки – один месяц с даты, когда документ выдали (ч. 4 ст. 55.17 Градостроительного кодекса РФ). Если цена контракта меньше 3 млн. руб., нельзя требовать, чтобы участник закупки был членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства. Такое правило регламентирует часть 2.1 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ. При этом стоит учитывать, что НМЦК может быть больше 3 млн. руб., а окончательная цена будет меньше этой суммы.
Описание объекта закупки при государственных закупках строительно-монтажных работ
В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки.
При составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.
Если говорить об описании объекта закупки, то можно выделить 3 основных документа, на которых основывается описание объекта закупки строительных работ:
• технические регламенты;
• государственные стандарты;
• технические условия.
Технические регламенты обязательны к применению во всех случаях.
Государственные стандарты применяются в ряде случаев (например, в Техническом регламенте о безопасности зданий и сооружений есть приложение, в котором прямо поименованы ряд ГОСТов, обязательных для применения). Если ГОСТ не поименован в приложении к техническому регламенту, то он не является обязательным и применяется добровольно.
Согласно ст. 46 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» с 1 сентября 2011 г. все нормативные правовые акты и нормативные документы в области технического регулирования, не включенные в перечень обязательных, имеют добровольное применение. Например, Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2014 № 1521 утверждён Перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений».
Итак, при описании объекта закупки можно не ссылаться в документации о закупке на технические регламенты и поименованные в них ГОСТы, так как они являются обязательными к применению без ссылок на них. Однако, если при описании объекта закупки используются ГОСТы, не поименованные в технических регламентах, то, по общей практике, заказчик должен на них ссылаться, при этом достаточно указать номер и наименование ГОСТа.
То же относится к сведениям о технических характеристиках материалов, используемых при выполнении работ: если данный материал подпадает под действие ГОСТа, включенного в технический регламент, можно не указывать, на то, что данный материал должен соответствовать ГОСТу. Если на материал распространяется действие ГОСТа, но данный ГОСТ не включен в технический регламент, то заказчик может указать необходимость соответствия данного материала ГОСТу.
Схожая ситуация и с техническими условиями. Если заказчик ссылается на технические условия, то они должны быть в документации о закупке не только поименованы, но и полностью приведены.
При проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе путем включения в состав одного лота технологически и функционально не связанных товаров, работ, услуг.
Возникает вопрос - следует ли включать проектно-сметную документацию в техническое задание и извещение о закупке? Да, это нужно сделать. Такой позиции придерживаются специалисты ФАС России. При этом заказчик должен включить проектно-сметную документацию в полном объеме. В этих документах отражают весь объем работ. Участники закупки должны иметь четкое представление о масштабах предстоящего ремонта или стройки. Кроме того, смету используют как обоснование НМЦК – в документе установлены все расценки, из которых складывается общая цена на работы. При капитальном ремонте достаточно приложить к техническому заданию разделы проектной документации в зависимости от содержания работ, которые выполняют. При текущем ремонте проектная документация не нужна7. Если заказчик нарушит это правило, то контрактному управляющему грозит штраф – 3 тыс. руб. Вывод о том, что при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту проектно-сметную документацию заказчик обязан разместить в составе документации в ЕИС, приводит Обзор судебной практики применения законодательства о контрактной системе от 28 июня 2017 года8. Описать нужно характеристики только тех строительных материалов, которые выступают частью объекта закупки и которые заказчик примет, когда подрядчик сдаст работы. Например, нельзя указывать характеристики оборудования, с помощью которого контрагент будет строить или ремонтировать объект. Ведь оборудование, которое подрядчик использует при работах, не переходит в собственность заказчику. Вывод следует из части 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, а также его подтверждают суды9.
Более того, важно отметить, что обязательность такого требования официально закрепляется с 01.07.2019 Федеральным законом от 01.05.2019 № 71-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», согласно которому заказчик при описании объекта закупки обязан придерживаться правила о том, что документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки предметом которой является, в том числе, проектирование объекта капитального строительства.
Кроме того, при описании объекта закупки крайне важно избегать таких описаний, вызывающих споры относительно обоснованности требований к потенциальному участнику закупки. Например, примечательным является судебное решение, которым Верховным судом РФ не было поддержано мнение контрольного органа о том, что является нарушением требования к правилам описания объекта закупки, установление требований к составным частям, химическим свойствам и компонентам товаров и (или) показателям товаров, значения которых становятся известны только при испытании определенной партии товара.
Имеется судебная практика, в рамках которой установлено, что на основании проектной документации, прошедшей в установленном порядке государственную экспертизу, заказчиком в документации об аукционе были установлены требования к применяемым при выполнении работ материалам, при этом характеристики и значения показателей характеристик товара были установлены заказчиком с учетом дальнейшей эксплуатации реконструированного объекта капитального строительства. Судом сделан вывод, что участнику закупки не требуется проводить испытания, а достаточно указать характеристики и значения показателей характеристик товара в соответствии с требованиями документации об аукционе, показатели и характеристики в которой соответствуют техническим регламентам и требованиям в области стандартизации10.
Как показывает практика контрольных органов, заказчик вправе объединить в один объект закупки строительно-монтажные работы и разработку рабочей документации.
Согласно пункту 3.1.8 ГОСТ Р 21.1001-2009 рабочая документация это совокупность текстовых и графических документов, обеспечивающих реализацию принятых в утвержденной проектной документации технических решений объекта капитального строительства, необходимых для производства строительных и монтажных работ, обеспечения строительства оборудованием, изделиями и материалами и/или изготовления строительных изделий.
Таким образом, подготовка рабочей документации и проведение строительно-монтажных работ представляют собой единый технологический процесс и должны выполняться одним подрядчиком.
Согласно подпункту «п» пункта 26 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87, рабочая документация разрабатывается на основании проектной документации.
При этом работы по созданию рабочей документации не включены в Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (утвержден Приказом Минрегиона России от 30.12.2009 № 624), соответственно подрядчику не требуется получение каких-либо дополнительных разрешений на разработку рабочей документации.
Таким образом, заказчик вправе объединить в одну закупку работы по разработке рабочей документации и строительству при условии выполнения данных работ на основании ранее разработанной проектной документации11. Еще одним спорным моментом при описании объекта закупки на выполнение различных видов строительных работ является вопрос об объединении (укрупнении) лотов. В частности имеется различная практик контрольных органов при оценке возможности объединения в один дот подготовку проектной документации и выполнение строительных работ. Например, по одному из случаев проведения закупки, в рамках которой заказчиком как выполнение работ по разработке проектной документации, так и выполнение строительно-монтажных работ, контрольный орган пришел к выводу о том, что, обладая индивидуально-определенными свойствами, каждый вид указанных выше работ, включенных в описание объекта закупки, привлекает к закупке специфический круг хозяйствующих субъектов. Объединение в один лот различных товаров (работ), перечисленных в описании объекта закупки и обладающих разным набором потребительских свойств, неизбежно ведет к отказу от участия в закупке лиц, которые могут выполнить работы по проектированию или строительству, поставить определенный товар, приводит к сокращению числа претендентов, заинтересованных каждый в своем наборе специфических характеристик, и ограничивает конкуренцию12.
Противоположной позиции придерживался контрольный орган в одном из своих решений при оценки обоснованности объединения в одну закупку проведение строительно-монтажных работ и поставку оборудования. В частности, ФАС России был сделан вывод о том, что что на объект закупки разработана единая проектная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы, размещенная в ЕИС для ознакомления в полном объеме. Формирование объекта закупки вызвано потребностью заказчика, при этом оборудование, поставка которого включена в объект закупки технологически и функционально связано с объектом строительства13.
Следовательно, при закупке сложных работ, включающих в себя несколько этапов и подразумевающих выполнение исполнителем (подрядчиком) нескольких функций (проектирование, строительство, поставка оборудования и др.), заказчику важно приводить обоснование взаимосвязанности указанных работ и обоснованности их объединения в рамках проведения одной закупки.
Таким образом, следует отметить, что осуществление закупок на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства - это один из самых сложных видов торгов, поскольку подрядные работы, являющиеся предметом контракта, представляют собой достаточно сложный и порой неделимый процесс, что объясняется их комплексным характером и наличием ряда отдельных и взаимозависящих факторов.
Некоторые особенности содержания, заключения и исполнения государственного контракта при выполнении строительно-монтажных работ
Контракт, предметом которого является выполнение проектных и (или) изыскательских работ, должен содержать условие, согласно которому с даты приемки результатов выполнения проектных и (или) изыскательских работ исключительные права на результаты выполненных проектных и (или) изыскательских работ принадлежат Российской Федерации, субъекту Российской Федерации, муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик.
Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.
Результатом выполненной работы по контракту, предметом которого в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации является выполнение проектных и (или) изыскательских работ, являются проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий. В случае, если в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации проведение экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий является обязательным, проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий, признаются результатом выполненных проектных и (или) изыскательских работ по такому контракту при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий.
Результатом выполненной работы по контракту, предметом которого являются строительство, реконструкция объекта капитального строительства, является построенный и (или) реконструированный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.
Контракт, предметом которого являются строительство и (или) реконструкция объектов капитального строительства, должен содержать условие о поэтапной оплате выполненных подрядчиком работ исходя из объема таких работ и цены контракта.
Объем выполненных по контракту работ определяется с учетом статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом оплата выполненных по контракту работ осуществляется в сроки и в размерах, которые установлены графиком оплаты выполненных по контракту работ с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ.
Заказчик в течение 10 рабочих дней с даты приемки объекта капитального строительства и представления подрядчиком имеющихся у него документов, необходимых в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации для получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключения федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, направляет представленные документы в органы, уполномоченные в соответствии с законодательством Российской Федерации на выдачу указанных заключений. Заказчик в течение 10 рабочих дней с даты получения соответствующего заключения (заключений) и представления подрядчиком имеющихся у него документов, необходимых в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, направляет документы в органы, уполномоченные в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации на выдачу разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.
При заключении государственного контракта на строительные работы существуют определенные риски, в частности заказчик может случайно или намеренно скрыть дополнительные работы. Для того, чтобы такой возможности избежать лучше выезжать на место будущего строительства, чтобы оценить объем работ не только на бумаге.
Федеральным законом от 01.05.2019 № 71-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» вводится возможность изменения существенных условий контракта по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия при возникновении непредвиденных обстоятельств, а именно, допускается увеличение цены не более чем на 10% и однократное продление срока выполнения контракта без увеличения его цены при условии уплаты подрядчиком соответствующей неустойки (в случае вины подрядчика).
Важно отметить, что с 1 июля 2019 года при выполнении строительных работ, работ по сохранению объектов культурного наследия исключается необходимость размещения подрядчиком отчета по отдельным этапам исполнения контракта.
Резюмируя, следует отметить, что государственные закупки строительно-монтажных работ являются одной из наиболее сложных и зарегулированных сфер государственных закупок. Большой объем правоприменительной практики и правового регулирования создают серьезные вызовы и требуют внимательного отношения, как со стороны заказчиков, так и со стороны подрядчиков.
________________________
1 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 мая 2017 г. № Ф05-5455/2017 по делу № А40-123685/16.
2 Федеральный закон от 01.05.2019 № 71-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
3 Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 5 июля 2017 г. № Ф09-3679/17 по делу № А76-18722/2016.
4 Определение Верховного суда РФ от 27 июня 2016 г. № 306-КГ16- 6463.
5 Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11 января 2017 г. № Ф07-12060/2016.
6 Решение УФАС по республики Алтай от 26.12.2017 №254-К/17.
7 Письмо ФАС России от 9 марта 2016 г. № АЦ/14427/16.
8 Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.
9 Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10 июня 2016 г. № Ф01-2010/2016.
10 Определение Верховного Суда РФ от 08.04.2019 № 307-ЭС19-3608 по делу № А66-16461/2017.
11 Решение Омского УФАС России от 29.02.2016 по делу № 03-10.1/38-2016.
12 Решение Вологодского УФАС России от 19.03.2018 № 04-11/38-18.
13 Решение ФАС России от 10.01.2018 по делу № 18/44/105/15.
29 мая 2019 г.
