Требования к участникам государственных закупок
17 апреля 2019 г.
Младший юрист Юридической фирмы «BRACE» Ольга Гусева
Государственные и муниципальные заказчики закупают разного рода товары, работы и услуги. Однако, для того, чтобы принять участие в закупке, организации (предпринимателю) следует соответствовать установленным законодательством требованиям к участникам.
Единые требования к участникам закупок согласно Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) определены в ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе. При этом к участникам закупок могут быть предъявлены и специальные требования, которые устанавливаются Правительством Российской Федерации.
Как правило, в извещении заказчики дублируют общие требования к участникам из Закона. Зачастую они добавляют и иные требования, в частности:
• об отсутствии информации об участнике в реестре недобросовестных поставщиков;
• об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.
Общие требования к участникам закупок
При осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие общие для всех участников требования.
1. Соответствие требованиям, установленным законодательством РФ, к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, которые являются объектом закупки.
В данную категорию требований стоит отнести требование о наличии лицензии на право заниматься определенным видом деятельности либо специальных разрешений. Однако бывают случаи, когда заказчики выдвигают неправомерные требования относительно необходимости наличия у участников закупок тех или иных разрешений/лицензий.
В частности, иногда заказчики в документации устанавливают требование о том, что лицензия должна действовать в течение всего срока действия контракта. Минфин России изложил позицию по указанной проблеме, отметив, что установление в документации о закупке требования о сроке действия лицензии приводит к ограничению конкуренции участников и противоречит законодательству РФ (Письмо от 12.09.2017 № 24-03-06/58653).
В связи с этим возникает вопрос: правомерно ли допускать к участию в конкурсе или аукционе участника, если он представил в заявке копию лицензии, срок действия которой истекает раньше окончания выполнения работ, оказания услуг по контракту? Приведем пример решения данного вопроса на практике.
Так, в составе заявки участник предоставил лицензию, срок действия которой истекал до даты окончания срока действия контракта. Аукционная комиссия признала такую заявку соответствующей требованиям документации, что явилось правомерным решением по следующим основаниям: в ряде случаев лицензии, представленные до дня вступления в силу Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 04.05.2011 № 99-ФЗ (далее – Закон о лицензировании), подлежат переоформлению в порядке, установленном ст. 18 указанного закона. Переоформление лицензии действует бессрочно (ч. 4 ст. 22 Закона о лицензировании). Согласно ч. 2 ст. 18 Закона о лицензировании, пока лицензия не переоформлена, лицензиат вправе осуществлять лицензируемый вид деятельности в случаях, установленных ч.1 данной нормы1.
В качестве еще одного примера неправомерности требований заказчика можно привести предъявление требований относительно наличия у участника закупки членства в СРО (ранее допуска к работам, выданного СРО). В частности, в решении Арбитражного суда Республики Мордовия от 08.02.2012 по делу № А39-3781/2011 был сделан вывод о неправомерности включения в документацию о закупке требований о наличии допуска к определенному виду работ по разработке проекта планировки территории, которые влияют на безопасность объектов капитального строительства. Письмом Министерства регионального развития Российской Федерации от 02.02.2012 № 1986-ДШ/08 было установлено то, что получение подобного свидетельства о допуске на проведение проектно-изыскательских работ по подготовке проектов планировки территорий, включая их межевание и топографическую съемку, не требуется.
В другом случае заказчик разместил на официальном сайте Единой информационной системе (далее – ЕИС) извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по проведению периодического медицинского осмотра работников. По результатам рассмотрения вторых частей заявок аукционная комиссия признала не соответствующими требованиям п. 1 ч. 6 ст. 69 Закона № 44-ФЗ все заявки участников кроме одной, в связи с чем электронный аукцион признан несостоявшимся. Один из участников электронного аукциона обжаловал действия аукционной комиссии по одобрению заявки в антимонопольный орган, который, в свою очередь, признал жалобу обоснованной и выдал предписание об отмене протокола подведения итогов электронного аукциона. Суды трех инстанций встали на сторону истца указав, что вторая часть принятой заявки не противоречит требованиям аукционной документации, обязанность по представлению соответствующей лицензии исполнена, а отсутствие в лицензии указания на требуемое место осуществления деятельности не противоречит требованиям аукционной документации и не исключает переоформления лицензии либо привлечение соисполнителей. Между тем Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации не согласилась с позицией судов. Так, судьи указали, что возможность переоформления лицензии в случае изменения адреса места осуществления лицензируемого вида деятельности означает, что получив лицензию, лицензиат не обязан ее получать вновь при изменении места осуществления деятельности. При этом до переоформления лицензии лицензиат не вправе осуществлять лицензируемый вид деятельности по адресу, не указанному в лицензии, а сроки переоформления лицензии могут превышать срок оказания услуг, предусмотренный контрактом. Таким образом, Судебная коллегия признала выводы антимонопольного органа о непредставлении участником документов, подтверждающих его соответствие требованиям законодательства о лицензировании и требованиям п.1. ч.1. ст. 31 Закона № 44-ФЗ, правомерными. И согласилась, что это являлось основанием для отстранения участника от участия в электронном аукционе2.
Отсюда можно сделать вывод о том, что к предъявлению подобных требований заказчикам следует относиться особенно внимательно и прибегать к их предъявлению только при наличии законодательно обусловленной необходимости.
2. Относительно участника не должно быть начатой процедуры ликвидации или конкурсного производства, а также он не должен быть банкротом.
Примечательно, что законодательно урегулирована ситуация при которой процедура банкротства введена в отношении участника закупки после подачи заявки на участие. А именно, согласно ч. 9 ст. 31 Закона №44-ФЗ, если в ходе проведения закупки или исполнения контракта поставщик перестал соответствовать единым требованиям, установленным в отношении участника закупки (включая требование о непроведении процедуры ликвидации/банкротства), заказчик обязан принять решение об отстранении от участия в закупки либо расторгнуть подлежащий заключению контракт.
3. Деятельность участника не должна быть приостановлена на дату подачи заявки.
Административное приостановление деятельности назначается в судебном порядке на срок до 90 суток (ст. 3.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).
4. У участника закупки не должно быть недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам за прошедший календарный год, размер которых превышает 25% балансовой стоимости активов участника.
Исключения составляют суммы задолженностей:
• на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством РФ;
• которые реструктурированы;
• по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной;
• которые признаны безнадежными к взысканию.
Стоит отметить то, участником закупки в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимок, задолженностей и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято, то он считается соответствующим требованиям закупки.
5. Отсутствие у участника закупки судимости за преступления в сфере экономики и (или) преступления, предусмотренные ст. 289, 290, 291, 291.1 УК РФ (кроме лиц, у которых такая судимость погашена или снята).
Это требование может быть предъявлено:
• к участнику - физическому лицу;
• к руководителю организации, членам коллегиального исполнительного органа, лицу, исполняющему функции единоличного исполнительного органа;
• к главному бухгалтеру юридического лица - участника закупки.
Помимо всего прочего, заказчик может предъявить требование о неприменении относительно указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации.
Стоит отметить, что в заявке на участие в закупке участник декларирует соответствие данному требованию. При этом комиссия по осуществлению закупок вправе проверять соответствие участника указанному требованию. Неясно, однако, каким именно образом, комиссия сможет проверить соответствие участника закупки указанному требованию. Представляется необходимым разработать методические рекомендации по порядку проверки соответствия участника закупки указанному требованию.
6. Участник закупки - юридическое лицо в течение 2-х лет до момента подачи заявки на участие в закупке не должен привлекаться к административной ответственности за совершение административного правонарушения, установленного ст. 19.28 КоАП РФ (Незаконное вознаграждение от имени юридического лица).
7. Участник закупки обладает исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности в случае, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, кроме заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма.
8. У участника закупки и заказчика не должно быть конфликта интересов. Согласно п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ под таким конфликтом понимаются случаи, при которых:
• руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и др.), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления участников закупки, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве ИП, - участниками закупки;
• являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц.
Закон о контрактной системе под выгодоприобретателями понимает физических лиц, владеющих напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем 10% голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей 10% в уставном капитале общества.
Существующая судебная практика относительно рассматриваемого требования, предъявляемого к участникам госзакупок, в целом свидетельствует о сложившемся единообразии в рассмотрении дел данной категории, однако, все-таки возникающие у судов вопросы подтверждают необходимость обратить внимание на некоторые моменты.
В частности, некоторые участники госзакупок при подаче заявки забывают, что декларация о соответствии участника закупки требованиям, установленным пунктом 9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ (об отсутствии между ним и заказчиком конфликта интересов), является обязательной.
Так, например, в одном из дел участник не задекларировал во второй части заявки на участие в электронном аукционе отсутствие между ним и государственным заказчиком конфликта интересов, посчитав такое декларирование необязательным ввиду отсутствия между ним и заказчиком такого конфликта. По результатам рассмотрения второй части заявки общества на участие в электронном аукционе аукционная комиссия уполномоченного органа признала её не соответствующей требованиям п. 9 ч. 1 ст. 31 № 44-ФЗ. Антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях аукционной комиссии уполномоченного органа нарушения пункта 1 ч. 6 ст. 69, ч. 7 ст. 69 Закона № 44-ФЗ и выдал предписание об отмене протокола по определению поставщика. Не согласившись с принятыми решением и предписанием антимонопольного органа, уполномоченный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными. Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, указал, что в соответствии с п. 2 ч. 5 ст. 66 Закона № 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе, помимо прочего, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным п. 1 ч. 1 и ч. 2 ст. 31 (при наличии таких требований) Закона № 44-ФЗ, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3-9 ч. 1 ст. 31 указанного закона3.
П. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ устанавливает единое требование к участникам закупки об отсутствии между ними и заказчиком конфликта интересов, предусматривая случаи, при которых конфликт интересов имеет место. Подтверждение соответствия данному требованию осуществляется, в частности, посредством подачи декларации в виде отдельного документа, проставления отметки в соответствующей графе электронной документации. Такое декларирование должно быть осуществлено независимо от наличия или отсутствия между участником закупки и заказчиком конфликта интересов.
Несоответствие участника закупки требованию п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ является основанием для отклонения заявки такого участника..
Судом установлено, что условие об отсутствии между участником закупки и заказчиком конфликта интересов не было включено обществом в представленную во второй части заявки декларацию. Следовательно, у аукционной комиссии уполномоченного органа имелись основания для признания второй части заявки общества на участие в электронном аукционе не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, поэтому решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными4.
Дополнительные требования
Дополнительные требования к участникам закупки устанавливаются при наличии 2 условий (ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ):
1) если проводится конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс или аукцион. Правило справедливо и относительно закрытых процедур;
2) объект закупки имеет техническую сложность, а также носит инновационный, высокотехнологичный или специализированный характер. Подробный перечень таких работ и услуг указан в Приложениях № № 1 и 2 к Постановлению Правительства российской Федерации от 4 февраля 2015 г. № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям».
В зависимости от объекта закупки устанавливаются дополнительные требования о наличии:
• финансовых ресурсов для исполнения контракта;
• имущества, необходимого для исполнения контракта. Это может быть недвижимость, оборудование, технические средства. Имущество должно находиться в собственности у участника или в пользовании на ином законном основании, например в аренде;
• опыта работ, схожих с предметом государственного контракта;
• деловой репутации;
• необходимого количества специалистов определенного уровня квалификации.
Правительство РФ также может установить дополнительные требования для участников аудиторских и консультационных услуг, однако, в настоящее время подобного постановления нет (ч. 2.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).
Стоит обратить внимание на такое требование, предъявляемое к заказчику как опыт. Не во всех сферах можно выдвигать такой критерий к участникам. Например, заказчик при закупке работ по текущему ремонту не имеет права требовать у участника опыта выполнения работ. Данная позиция подтверждается ФАС России, которая в своем письме от 04.04.2017 № РП/21859/17 указала: установление дополнительных требований к участникам закупки по текущему ремонту неправомерно и будет являться нарушением ч.6 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.
Еще в качестве объекта закупки, где при заявке должны быть предъявлены особые требования к участникам закупки, следует отметить работы по договорам о подготовке проектной документации, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором.
В качестве примера можно привести следующее решение УФАС. ООО обратилось в УФАС с жалобой о том, что в документации об электронном аукционе не установлено требование к участникам закупки об обладании ими допусками саморегулируемой организации к указанным работам, а также не установлено требование к составу и содержанию вторых частей аукционных заявок о представлении в них копий свидетельств о таких допусках, что нарушает нормы Закона № 44-ФЗ. Часть 4 ст. 48 ГрК РФ гласит «Работы по договорам о подготовке проектной документации, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договоры подряда на подготовку проектной документации), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области архитектурно-строительного проектирования, если иное не предусмотрено настоящей статьей». Ч. 5 ст. 48 ГрК РФ гласит «Лицом, осуществляющим подготовку проектной документации, может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор подряда на подготовку проектной документации. Лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, несет ответственность за качество проектной документации и ее соответствие требованиям технических регламентов. Застройщик вправе выполнить подготовку проектной документации самостоятельно при условии, что он является членом саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного проектирования, либо с привлечением иных лиц по договору подряда на подготовку проектной документации».
На основании изложенного, УФАС России считает, что уполномоченный орган обязан был установить требование к участникам аукциона в извещении и документации об электронном аукционе в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, а также требование о представлении в заявке документов, подтверждающих соответствие участника закупки такому требованию. При этом, к участникам закупки должно быть установлено требование о членстве в саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного проектирования, а не требование о наличии свидетельства о допуске СРО к соответствующим работам5.
В качестве примера дополнительного требования, которое не соответствовало законодательству и было оспорено в суде, можно привести требование отражения в заявке информации о новизне поставляемых товаров.
По результатам рассмотрения жалобы и проведения проверки УФАС по Красноярскому краю 05.04.2016 принято решение, в соответствии с которым жалоба участника закупки признана необоснованной; аукционная комиссия признана нарушившей требования части 3 статьи 67 Закона № 44-ФЗ в связи с тем, с что допуском к участию в электронном аукционе участников закупки, у которых что первые части заявок не соответствовали требованиям аукционной документации ввиду неотражения в них информации о новизне поставляемых товаров (отсутствия конкретного показателя качественной характеристики предлагаемого к поставке товара).
Суд апелляционной инстанции счел, что неотражение в первой части указанных заявок информации о новизне поставляемого товара не соответствует требованиям аукционной документации независимо от того, что поставляемый товар является товаром одноразового использования (одноразовые перчатки).
Верховный Суд пришел к выводу, что в части 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ определен исчерпывающий перечень сведений, которые должны быть отражены в первой части заявки при заключении контракта на поставку товара, а также выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар.
В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилами, предусмотренными этой частью. В их число входит требование о том, что описание объекта закупки в документации должно носить объективный характер и в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости) (пункт 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ).
Также к их числу относится и требование, установленное пунктом 7 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, согласно которому поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе, который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства) в случае, если иное не предусмотрено описанием объекта закупки.
Таким образом, из положений Закона № 44-ФЗ следует, что поставляемый по контракту товар должен быть новым даже в отсутствие каких-либо указаний по данному вопросу в документации о закупке, напротив, обязательным является указание на то, что товар может быть не новым, если заказчик допускает такую возможность. Данное требование является нормой диспозитивного характера, что предполагает право заказчика в документации о закупке указать, что товар должен быть новым товаром, если он считает это целесообразным.
Исходя из требований ГОСТ Р 52239-2004 «Перчатки медицинские диагностические одноразовые. Часть 1. Спецификация на перчатки из каучукового латекса или раствора» медицинские диагностические перчатки являются одноразовыми, что в данном случае исключает поставку товара, не являющегося новым.
Таким образом, вышеприведенные положения Закона о контрактной системе и документации об электронном аукционе позволяют сделать вывод о том, что новизна заявленного к поставке товара предполагается, не относится к конкретным показателям закупаемого товара и не требует отражения в первой части заявок6.
Особенности проверки соответствия участников требованиям
Комиссия по осуществлению закупок проверяет соответствие участников закупок:
• общим требованиям (за исключением случаев проведения электронного аукциона, запроса котировок и предварительного отбора);
• требованию об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков сведений об участнике (при установлении такого требования);
• дополнительным требованиям - в отношении отдельных видов закупок товаров, работ, услуг.
При проведении электронного аукциона, запроса котировок и предварительного отбора комиссия по осуществлению закупок вправе проверять участников на соответствие требованию о том, что участник не является офшорной компанией.
Стоит отметить, что комиссия по осуществлению закупок не вправе возлагать на участников обязанность подтверждать соответствие указанным требованиям, за исключением случаев, когда данные требования установлены Правительством РФ. Поэтому в основном участники подтверждают соответствие декларированием.
Отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляются в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в ст. 31 Закона о контрактной системе или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.
Таким образом, требования к участникам, установленные Законом №44-ФЗ, четко прописаны в самом законе, как и случаи установления дополнительных требований. Другие требования, не следующие из Закона № 44-ФЗ, не могут предъявляться к участникам закупок.
В любом случае для участия в закупках потенциальному участнику стоит внимательно изучить документацию о ней и извещение и оценить соответствие предъявляемым требованиям, чтобы зря не потратить время при подаче заявки на интересующий конкурс или аукцион, тогда как заказчик обязан дать грамотную оценку предъявляемым к участникам закупок требованиям на предмет соответствия действующему законодательству и собственным потребностям.
17 апреля 2019 г.
----------------------------------
1 Решение ФАС России от 26.11.2015 по делу № КГОЗ – 488/15.
2 Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10.08.2018 № 301-КГ18-2640 по делу № А29-2241/2017.
3 Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 28.09.2016.
4 Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 28.09.2016.
5 Решение Новосибирского УФАС России от 13.07.2017 № 08-279.
6 Определение Верховного Суда РФ от 26.09.2017 № 302-КГ17-6955 по делу № А33-10842/2016.
