Убытки по госконтрактам

15 июня 2025 г.

Любая хозяйственная деятельность организации подразумевает экономические риски. Например, в результате нарушения договорных условий сторона несет незапланированные затраты и финансовые потери, то есть убытки, которые виновная сторона обязана компенсировать. Именно поэтому правовое явление «убытки» является одним из самых распространенных в правоприменительной практике.

Сферу государственных закупок нельзя отнести к чисто коммерческой деятельности. Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – «Закон № 44-ФЗ», «44-ФЗ», «контрактная система») направлен на обеспечение государственных нужд, а заказчик при заключении контракта не преследует цель получить прибыль. Элемент предпринимательства и нацеленность на извлечение прибыли имеет место только со стороны исполнителя контракта.

В 44-ФЗ заложен принцип эффективного расходования бюджетных средств, поэтому ценообразование, процедура выбора контрагента, заключение и исполнение контракта осуществляются по строго регламентированным правилам. На первый взгляд, такая система должна функционировать без причинения убытков. Однако в контрактной сфере убытки возникают, поскольку в результате нарушения закона или контракта финансово пострадать может каждая из сторон: как заказчик, так и исполнитель.

Взыскание убытков по 44-ФЗ имеет свою специфику:

• у заказчика есть возможность компенсировать потери еще до заключения контракта на этапе закупки, когда участник закупки (далее – «участник») уклонился от подписания контракта;
• в контрактной сфере активно применяется инструмент обеспечительных мер, направленных на защиту заказчика. Сначала претенденты вносят обеспечение для участия в самой закупке, а потом (как правило) предоставляют заказчику обеспечение исполнения контракта. Поэтому заказчик имеет возможность компенсировать свои убытки за счет обеспечения, хотя реализовать это можно не всегда;
• в 44-ФЗ установлен запрет на компенсацию упущенной выгоды, связанной с односторонним расторжением контракта. Это исключение из общего нормативного правила о том, что убытки можно взыскать в полном объеме.

В статье будут рассмотрены эти аспекты возмещения убытков в контрактной системе, их нормативное регулирование и механизм реализации. Особое внимание будет уделено судебной практике, отражающей основные тенденции при рассмотрении арбитражных споров.

Общеправовое понятие убытков и основные правила их взыскания

Общая характеристика убытков закреплена в статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – «ГК РФ»): лицо, чье право нарушено (далее – «кредитор») имеет право требовать от нарушителя (далее – «должник») возмещения причиненных убытков.

Выделяют два вида убытков:

• реальный ущерб: это расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для того, чтобы восстановить нарушенное право, а также утраченное или поврежденное имущество кредитора;
• упущенная выгода: неполученные доходы, которые мог бы получить кредитор, если бы его право не было нарушено.

По общему правилу все убытки (реальный ущерб и упущенная выгода) должны компенсироваться в полном объеме, но в отдельных случаях закон может такое право ограничить (ст. 400 ГК РФ). Именно такое ограничение присутствует в Законе № 44-ФЗ: при одностороннем отказе от контракта можно истребовать только реальный ущерб (далее этот механизм будет рассмотрен более детально).

В статье 393 ГК РФ закреплены базовые принципы компенсации убытков:

• возмещение должно быть направлено на то, чтобы кредитор в результате оказался в том положении, в котором оно находилось до нарушения его права;
• размер убытков суд определяет с учетом всех обстоятельств ситуации, исходя из принципов справедливости и соразмерности нарушению;
• при исчислении убытков применяются цены, которые существуют в том месте и в то время, когда обязательство должно было быть исполнено (а если оно не исполнено – в день предъявления иска);
• при взыскании упущенной выгоды учитываются меры, предпринятые кредиторов для ее получения;
• размер убытков должен быть достоверным настолько, насколько это позволяют обстоятельства дела. Если достоверно исчислить сумму убытков невозможно – это не является поводом для отклонения иска.

Методической базой для рассмотрения споров являются разъяснения, которые содержатся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – «Пленум № 7») и Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – «Пленум № 25»).

Одним из самых популярных поводов для возмещения убытков является ситуация, когда договор был преждевременно расторгнут из-за нарушения со стороны должника, в результате чего кредитор вынужден заключить новый договор по более высокой цене (так называемая замещающая сделка). В этом случае должник обязан возместить (ст. 393.1 ГК РФ):

• ценовую разницу между расторгнутым и вновь заключенным договором;
• если новый договор не был заключен – можно компенсировать разницу между прекращенным договором и текущей рыночной ценой на сопоставимые товары, работы или услуги.

Конструкция замещающей сделки основана на том, что риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги несет та сторона, по вине которой был прекращен и не исполнен договор (п. 11. Пленума № 7). Реализация этого защитного инструмента имеет особенности:

• в качестве замещающей сделки может выступать не один, а несколько договоров. Товары могут быть приобретены не только аналогичные, но и эквиваленты (заменители), и заключение нового договора может состояться в другой местности (п. 12 Пленума № 7);
• для замещающей сделки действует презумпция добросовестности кредитора. Но должник может доказывать, что кредитор действовал недобросовестно, умышленно завысил цену нового договора, заключив его на неадекватных условиях или иным образом содействовал увеличению размера убытков;
• компенсация по замещающей сделке не лишает кредитора права требовать возмещения иных убытков, которые возникли в связи с нарушением обязательства (п. 3 ст. 393.1 ГК РФ, п. 14 Пленума № 7).

Порядок взаимодействия убытков с неустойкой изложен в статье 394 ГК РФ. По общему правилу убытки возмещаются в части, которая превышает неустойку – так называемая зачетная неустойка. Но в законе или в договоре могут быть закреплены иные варианты сочетания убытков с неустойкой (п. 60 Пленума № 7):

• исключительная неустойка – взысканию подлежит только неустойка, убытки в таком случае не компенсируются;
• штрафная неустойка – убытки взыскиваются в полном объеме сверх суммы неустойки;
• альтернативная неустойка – кредитор по своему выбору может взыскать либо неустойку, либо убытки.

Возмещение убытков в судебном порядке возможно при наличии совокупности обстоятельств (п. 5 Пленума № 7, п. 12 Пленума № 25):

• факт противоправных действий должника, то есть нарушение обязательства;
• наличие и размер убытков. Например, затраты кредитора на восстановительные материалы относятся к реальному ущербу, даже если в результате восстановления имущества его стоимость увеличилась. Уменьшение стоимости имущества также считается реальным ущербом, даже если оно проявится в будущем (п. 13 Пленума № 25). Исчисление упущенной выгоды может быть приблизительным и носит вероятностный характер, но это не является причиной для отказа в иске (п. 14 Пленума № 25);
• причинно-следственная связь между нарушением должника и убытками кредитора. При этом учитываются обычные условия гражданского оборота: если взаимосвязь могла возникнуть при обычном деловом обороте, то она предполагается;
• вина должника. Отсутствие своей вины должен доказывать должник, поскольку вина в причинении убытков предполагается, пока не доказано обратное (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

Отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий повлечет отказ в удовлетворении исковых требований.

Убытки в связи с уклонением участника от заключения контракта

Когда лицо, которое участвовало в электронной процедуре и стало победителем торгов, уклонилось от заключения контракта, заказчик удерживает денежную сумму, которую участник внес в обеспечение заявки на участие в закупке. Если уклонение от подписания контракта повлекло для заказчика убытки, которые превышают размер обеспечения, заказчик вправе потребовать возмещения убытков в той части, которая не покрыта суммой обеспечения (ч. 8 ст. 51 Закона № 44-ФЗ).

Основой для исчисления таких убытков является замещающая сделка, то есть новый контракт, который пришлось заключить заказчику по более высокой цене. Сумма убытков составляет математическую разницу между ценой, по которой заказчик заключил бы контракт с уклонившимся участником, от цены замещающей сделки.

При рассмотрении таких споров судам приходится выяснять и учитывать ряд обстоятельств.

Во-первых, необходимо наличие прямой причинно-следственной связи между уклонением от контракта и убытками заказчика. Такая связь подтверждается замещающей сделкой:

• контракт, заключенный заказчиком в рамках той же самой закупки со вторым участником торгов;
• контракт, который заключен по итогам другой, повторно проведенной закупки. Такая закупка должна быть размещена через короткий промежуток времени после «неудавшейся» закупки и на аналогичных условиях^[1].

Во-вторых, устанавливается сам факт уклонения, то есть нарушение регламентного срока подписания контракта. Процедура заключения контракта по итогам электронной процедуры закреплена в статье 51 Закона № 44-ФЗ.

Контракт может быть заключен не ранее чем через 10 дней с даты размещения в ЕИС протокола об итогах закупки (протокол определения поставщика). Не позднее 2 рабочих дней с даты размещения данного протокола заказчик формирует и размещает в ЕИС проект контракта. После этого у победителя есть 5 рабочих дней на то, чтобы выполнить одно из действий:

• подписать контракт и предоставить заказчику обеспечение контракта (если оно предусмотрено условиями закупки);
• оформить и разместить на электронной площадке протокол разногласий к контракту;
• разместить отказ от заключения контракта.

Заказчик со своей стороны подписывает контракт в течение 2 рабочих дней с даты, когда победитель подпишет контракт и предоставит необходимое обеспечение.

Если участник заявил протокольные разногласия, заказчик может учесть их и разместить новую редакцию контракта. Если протокол разногласий отклонен, заказчик повторно размещает для подписания проект контракта вместе с пояснениями своего отказа. В таком случае участник не позднее 1 рабочего дня обязан подписать контракт. Подписанный контракт заказчик размещает в ЕИС и на электронной площадке в течение 2 рабочих дней с даты его заключения.

Таким образом, победителю закупки необходимо соблюсти следующие регламентные сроки для подписания:

• 5 рабочих дней с даты размещения заказчиком проекта контракта;
• 1 рабочий день с даты размещения заказчиком проекта контракта по результатам рассмотрения протокола разногласий.

Если в указанный срок заказчик не подписывает контракт и не предоставляет его обеспечение – он считается уклонившимся от заключения. Даже если контракт победителем подписан, но заказчик не получил обеспечение (или получил с опозданием), это также считается уклонением (ч. 5 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Заказчик оформляет протокол об уклонении от заключения контракта и размещает его в ЕИС, что дает ему право заключить контракт со вторым участником закупки.

Интересно отметить, что до 2021 года процедура заключения контракта предусматривала возможность получить отсрочку, если подписанию препятствовали обстоятельства непреодолимой силы (ч. 9 ст. 54, ч. 16 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ (в настоящее время утратили силу)). В такой ситуации победитель был обязан в течение 1 дня сообщить о непредвиденных обстоятельствах заказчику, и заключение контракта в этом случае можно было отложить на срок до 30 дней. Наличие обстоятельств непреодолимой силы подтверждалось документально. В противном случае за заказчиком сохранялась возможность взыскать убытки в связи с уклонением участника^[2]. Однако в 2021 году статьи 54 и 83.2 из Закона № 44-ФЗ были исключены, а в действующей редакции закона возможность столь длительной отсрочки заключения контракта отсутствует.

В-третьих, суд устанавливает вину участника и его намерение заключить контракт. Уклонение может выражаться не только в целенаправленных умышленных действиях (или бездействии), и в действиях по неосторожности. Неосторожность выражается в том, что участник не принял необходимых мер для заключения контракта или создал условия, влекущие невозможность его подписания. То есть вина может проявляться в форме умысла или неосторожности.

Однако в данной ситуации фактор вины трактуется судами весьма неоднозначно. Дело в том, что взысканию убытков всегда предшествует удержание суммы обеспечения заявки. Такое удержание является безусловным правом заказчика, которое он реализует вне зависимости от виновности или невиновности «уклониста». Закон не допускает возврат обеспечения заявки даже в том случае, если победитель не подписал контракт не по своей вине. Сам факт признания участника уклонившимся также носит формальный характер и зависит от степени виновности участника^[3].

В связи с этим некоторые суды полагают, что умысел не является обязательным условием для возмещения убытков при уклонении от заключения контракта. Достаточно факта уклонения и доказанных убытков в сумме, превышающей размер обеспечения заявки. Если заказчик заключил замещающую сделку, это уже достаточное основание для взыскания убытков^[4].

Иногда суды применяют по аналогии подход, который используют антимонопольные органы при решении вопроса о включении уклонившегося участника в реестр недобросовестных поставщиков (далее – «РНП»). В пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской 28.06.2017 (далее – «Обзор от 28.06.2017») закреплено правило: если участник не имел намерения уклониться от заключения контракта и предпринял меры для его подписания, его поведение считается добросовестным, и он не подлежит включению в РНП. Таким образом, ФАС не практикует формальный подход, а оценивает намерения лица на вступление в договорные отношения.

В-четвертых, приобщается в материалы дела и учитывается решение антимонопольного органа по вопросу включения участника в РНП.

По правилам заказчик обязан уведомить антимонопольный орган о факте уклонения от заключения контракта (ч. 6 ст. 51 Закона № 44-ФЗ). Это формальное действие: заказчик не обязан выяснять причины уклонения, не вправе давать оценку поведению участника, информирование должно состояться в любом случае. Далее ФАС рассматривает ситуацию, проводит проверку и, с учетом всех обстоятельств, принимает решение о включении или невключении «уклониста» в РНП. Таким образом, на момент подачи иска о взыскании убытков уже имеется решение ФАС и суды вынуждены учитывать выводы антимонопольного органа. Однако важно отметить: эти решения не являются для арбитражных судов обязательными, поскольку административная практика не может диктовать решения по хозяйственным спорам. Тот факт, что участника не включили в реестр недобросовестных поставщиков, не лишает заказчика права на удержание обеспечения заявки и не является основанием для его возврата денежных средств. Суды отмечают, что закон не ставит судьбу обеспечения заявки в зависимость от наличия участника в РНП. Аналогичный подход применяется и в отношении убытков^[5].

Таким образом, включение в РНП и право на истребование убытков – это разные по своему характеру виды ответственности. Включение в РНП является публично-правовой санкцией, а взыскание убытков – компенсационная мера, направленная на возмещение потерь заказчика. Поэтому если антимонопольный орган «помиловал» участника, это еще не означает, что арбитражный суд автоматически примет аналогичное решение и откажет во взыскании убытков.

В результате ситуация складывается следующим образом: обеспечение заявки удерживается с уклонившегося участника в любом случае, то есть действует формальный принцип реализации защитного инструмента. Но административно-карательные санкции к уклонившемуся участнику ФАС применяет уже с учетом принципа индивидуального подхода. Поэтому когда дело доходит до арбитражного спора о возмещении убытков, суд вынужден выбирать между формальным и индивидуальным подходом.

На сегодняшний день в арбитражной практике преобладает индивидуальный подход к рассмотрению исков о взыскании убытков по контрактам.

Так, суд отклонил требование о взыскании убытков с участника, который предоставил обеспечение контракта в ненадлежащем виде: текст банковской гарантии не соответствовал требованиям документации. Заказчик отказался от заключения контракта в связи с ненадлежащим обеспечением. Участник оперативно направил объяснительное письмо с просьбой отменить протокол об уклонении, а в банк предъявил претензию о замене гарантии. Банк гарантию исправил, и участник письменно уведомил об этом заказчикам, приложив новую банковскую гарантии. Однако заказчик расценил ситуацию как уклонение, оформил протокол и впоследствии повторно разместил аналогичную закупку. В результате контракт был заключен по более высокой цене. Суд оценил, что участник предпринял меры для устранения ошибки в банковской гарантии, своевременно обратившись в банк, поэтому такое поведение было признано добросовестным. Также суд учел решение ФАС о невключении участника в РНП^[6].

В другом примере участник выдал денежное обеспечение контракта в ненадлежащем размере. Заказчик оформил уклонение от подписания контракта, а участник на следующий день перечислил недостающую сумму. ФАС приняла решение в РНП участника не включать. Суд учел, что участник после публикации протокола об уклонении незамедлительно связался с заказчиком, провел внутреннюю проверку по выяснению создавшейся ситуации. По окончании переговоров с заказчиком и по результатам внутренний проверки выяснилось, что сумма обеспечительного платежа была перечислена в меньшем размере ошибочно, то есть непреднамеренно. Также суды учли и то обстоятельство, что у участника уже был закуплен и имелся на складе товар, приобретенный для исполнения контракта. Все это подтверждало намерение победителя действительно заключить контракт. В результате иск заказчика о взыскании убытков отклонили^[7].

Если суды не находят объективных и уважительных причин для неподписания контракта, а участник не доказал, что он предпринимал меры для исправления ситуации, убытки будут взысканы. Например, в одном из прецедентов победитель не заключил своевременно контракт и не предоставил обеспечение. Суд установил, что у участника была реальная возможность подписать и своевременно разместить в ЕИС проект контракта, а также выдать обеспечение. Однако это не было сделано. В таких действиях суд усмотрел направленность на уклонение от заключения контракта^[8].

Несмотря на необходимость выявлять истинные намерения участника и учитывать степень его добросовестности, иногда встречаются прецеденты, в которых суды применяют не индивидуальный, а формальный подход. Основанием для вынесения решения является сам факт неподписания победителем контракта в регламентный срок. При таком подходе убытки могут взыскать с участника даже если антимонопольный орган, рассмотревший уклонение, простил нарушителя и решил не включать его в РНП. Позиция ФАС относительно правомерности поведения участников не всегда совпадает с позицией судебных инстанций в арбитражных спорах, связанных с финансовыми требованиями.

Наглядным примером является дело № А43-37141/2023, рассмотренное Арбитражным судом Волго-Вятского округа. Победитель аукциона, получив от заказчика проект контракта, выявил техническую ошибку в одном из приложений к нему и направил заказчику протокол разногласий. Такое право участнику предоставлено пунктом 2 части 3 статьи 51 Закона № 44-ФЗ. Заказчик протокол разногласий не подписал и направил победителю контракт без учета замечаний. В результате участник в установленный срок контракт не подписал, а заказчик заключил контракт со вторым участником аукциона, соответственно, по более высокой цене. Был оформлен протокол об уклонении от заключения контракта и направлена информация в ФАС для включения сведений в РНП. Однако антимонопольная служба, проведя проверку, информацию об участнике в РНП не внесла. Заказчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании убытков. Суды первой и апелляционной инстанций требование отклонили. По мнению судов, в действиях участника не было намерений уклониться от подписания контракта, а нарушение нормативных сроков связано с потребностью исправить в контракте ошибку, допущенную заказчиком. Участник выполнил все необходимые действия для заключения контракта и не отказывался от исполнения своих обязательств. При этом суды применили методику антимонопольной практики и сослались на положение пункта 41 Обзора от 28.06.2017, которое оправдывает подобную просрочку в подписании контракта. Суд решил, что в поведении участника отсутствуют признаки недобросовестности, виновности и противоправности.

Однако кассационная инстанция не согласилась с выводами двух предыдущих. Оценив все обстоятельства и перипетии закупочной процедуры, суд округа применил формальный подход: заказчик правомерно отклонил предложенные протоколы разногласий и при этом письменно разъяснил участнику причину своего отказа от подписания. В отведенный законом срок победитель аукциона не подписал контракт, что следует расценивать как уклонение. Даже решение ФАС о невключении участника в РНП не послужило для кассационного суда убедительным аргументом. В результате с «уклониста» были взысканы убытки в размере разницы между предложенной им ценой контракта и ценой контракта, заключенного со вторым участником^[9].

Компенсация убытков за счет обеспечения контракта

Когда убытки возникают у заказчика – он имеет возможность компенсировать их за счет обеспечения контракта, которое предоставил исполнитель. В контрактной системе существует два способа обеспечения: внесение денежных средств и выдача банковской (независимой) гарантии (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Но необходимо учитывать, что компенсация убытков за счет обеспечения ограничена целым рядом обстоятельств, препятствующих этой возможности.

Первое препятствие: обеспечение устанавливается далеко не во всех контрактах. По закону оно обязательно только при проведении закупки в форме конкурса или аукциона (ч. 1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Если закупка проводится в виде запроса котировок, а также в большинстве контрактов, заключенных с единственным поставщиком, обеспечение может не предоставляться. Кроме того, заказчик вправе по своему усмотрению не устанавливать обеспечение при заключении контракта с казначейским сопровождением (ч. 6.1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Также требования об обеспечении контракта не применяются (ч. 8 ст. 96 Закона № 44-ФЗ):

• если контрагентом выступает казенное учреждение;
• когда предметом закупки является выдача кредита;
• когда заказчиком является унитарное предприятие, а предмет контракта – оформление независимой гарантии.

Когда закупка проводится только для субъектов малого предпринимательства – у участников есть специальная возможность не выдавать обеспечение, заменив его документарным подтверждением своей добросовестности (ч. 8.1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, обеспечение присутствует не во всех контрактах, поэтому этот инструмент не гарантирует заказчику стопроцентную защиту его финансовых потерь.

Второе препятствие: если у заказчика возникли убытки – это означает, что контракт не исполнен или исполнен с нарушениями. В таком случае заказчик обязан прежде всего истребовать у исполнителя неотработанный аванс, если авансовый платеж был выплачен, а встречное представление не было исполнено. Также заказчик обязан взыскать с исполнителя неустойку (штрафы и пени). Если эти суммы не были уплачены исполнителем добровольно, заказчик удерживает их из обеспечения. Очередность таких удержаний в законе прямо не установлена, но она следует из логики регламентного взаимодействия сторон: вернуть неотработанный аванс – обязанность исполнителя, а истребовать неустойку – это обязанность заказчика. Только после того, как будут выполнены эти первоочередные взаиморасчеты, заказчик может приступить к исчислению и взысканию убытков. Следует учитывать и то, что обеспечение ограничено четко определенной суммой, которой далеко не всегда хватает и на неустойку, и на возврат аванса, и на убытки.

Третье препятствие: необходимо помнить, что сроки для использования полученного обеспечения не является безлимитными. Если обеспечение выдано деньгами, заказчик по общим правилам обязан вернуть его не позднее чем через 30 дней с даты исполнения контракта, а для закупки среди субъектов малого бизнеса этот срок составляет 15 дней (ч. 27 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). В контракте можно установить и более короткий срок для возврата обеспечительных денежных средств. Для ситуации досрочного прекращения контракта срок возврата денежного обеспечения нормативно не установлен, но стороны могут договориться о нем дополнительно либо применять тот срок, который указан в контракте, исчисляя его с даты расторжения контракта.

Что касается обеспечения в виде банковской гарантии, оно также имеет ограниченный срок: гарантия действует не менее 1 месяца от договорного срока выполнения основного обязательства исполнителя (срок поставки, выполнения работ или оказания услуг) (ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Часто в качестве убытков заказчик предъявляет затраты по замещающей сделке, которую он заключил в связи с неисполнением контракта. Такая сделка может состояться по истечении определенного времени (с учетом сроков проведения закупочных процедур и заключения нового контракта). В этой ситуации на момент возникновения у заказчика подтвержденных убытков обеспечительные денежные средства могут быть уже возвращены, а действие банковской гарантии – прекращено.

Четвертое препятствие: когда обеспечение выдано в форме банковской гарантии, возможность взыскать убытки должна быть прямо указана в тексте. В законе нет закрытого перечня требований, которые заказчик может истребовать с исполнителя в рамках обеспечительной гарантии. Типовая форма независимой гарантии, по сути, оставляет этот перечень открытым с формулировкой «гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным с бенефициаром, включающих в том числе обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней)»^[10].

Сформировалась устойчивая практика: если заказчик хочет иметь возможность использовать банковскую гарантию для компенсации убытков, это условие должно быть четко отражено в тексте гарантии. Требования к банковской гарантии заказчик устанавливает в закупочной документации. В этих требованиях перечисляются те виды денежных взысканий, которые заказчик может реализовать посредством предоставленного обеспечения, включая право взыскания убытков. Если условие о возможности взыскания убытков заявлено заказчиком, а участник предоставил гарантию, в которой данная формулировка отсутствует, у заказчика есть основания отклонить обеспечение по несоответствию требованиям. Такой участник считается уклонившимся от заключения контракта^[11]. В данной ситуации антимонопольные органы однозначно занимают сторону заказчика. Принимая участие в закупке, заявитель конклюдентно соглашается со всеми условиями закупочной документации. Соответственно, он несет все риски несоответствия выданного обеспечения установленным требованиям^[12].

Важно отметить: если заказчик заявил требования о возможности компенсировать убытки за счет обеспечения, участник обязан не просто упомянуть термин «убытки» в тексте банковской гарантии, но использовать именно ту формулировку, которую заказчик изложил в своей документации. Есть серия прецедентов, в которых заказчик заложил в документации возможность взыскания убытков в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по контракту. Участник же предоставил гарантию, в которой было указано на возможность возместить убытки только в связи с расторжением контракта. Заказчик такую гарантию не принял, ФАС его поддержала. Отклоненная гарантия ограничивала возможность взыскания убытков исключительно ситуацией расторжения контракта, то есть ущемляла заказчика в его правах^[13].

Таким образом, чтобы воспользоваться обеспечением контракта для удержания убытков, должны совпасть одновременно несколько условий:

• наличие самого обеспечения контракта;
• исполнитель удовлетворил прочие денежные требования заказчика по контракту (добровольно или за счет обеспечения): аванс возвращен, неустойка оплачена;
• обеспечительной суммы достаточно для того, чтобы компенсировать убытки или их часть;
• обеспечение доступно для заказчика на момент предъявления убытков (денежные средства контрагенту не возвращены, срок действия банковской гарантии не истек);
• формулировки банковской гарантии не вызывают сомнений в праве заказчика на компенсацию убытков за счет обеспечения.

Особенности взыскания убытков при одностороннем расторжении контракта

В контрактной системе есть существенное ограничение по взысканию убытков: если контракт прекращен в связи с односторонним отказом стороны, другая сторона может потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба (ч. 23 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Такой ущерб должен быть вызван обстоятельствами, которые стали основанием для одностороннего отказа^[14].

Таким образом, если одна сторона заявила отказ от контракта, который повлек для контрагента убытки, упущенную выгоду он взыскать не сможет.

Эту норму неоднократно пытались обжаловать в суде на предмет ее несоответствия Конституции Российской Федерации (далее – «Конституция РФ»).

Так, в 2024 году в Конституционном Суде РФ состоялось рассмотрение жалобы на предмет противоречия между указанным правилом взыскания убытков в 44-ФЗ и порядком взаиморасчетов в связи с выплатами по банковской гарантии, выданной в обеспечение контракта^[15]. Основой для подачи жалобы послужила спорная ситуация с участием банка-гаранта. Исполнитель по контракту нарушил сроки и объем оказания услуг. По этой причине заказчик в одностороннем порядке отказался от контракта и направил требование в банк о выплате денежных средств по гарантии, предоставленной в обеспечение контракта. Банк выплатил средства заказчику, а впоследствии истребовал их у исполнителя в порядке статьи 375.1 ГК РФ. Однако, по мнению исполнителя, требование заказчика о выплате по гарантии было необоснованным, соответственно, у исполнителя возникли убытки в связи с необходимостью компенсировать банку средства, которые были перечислены заказчику.

Обжалование было мотивировано тем, что часть 23 статьи 95 Закона № 44-ФЗ создает неопределенность в части размера выплаты по банковской гарантии в случае расторжения контракта. По мнению заявителя, эта норма лишает его возможности взыскать с заказчика убытки в объеме разницы между выплатой по банковской гарантии (которую заказчик получил необоснованно) и тем объемом требований заказчика к исполнителю, которые вытекали из нарушения контракта. Конституционный Суда РФ жалобу отклонил и дал разъяснения: указанная норма не препятствует возмещению вреда, который не связан напрямую с отказом от исполнения контракта. В частности, закон не запрещает принципалу (то есть поставщику или исполнителю) компенсировать свои убытки по банковской гарантии в порядке статьи 375.1 ГК РФ.

Сам запрет на взыскание упущенной выгоды при одностороннем расторжении контракта также был неоднократно обжалован и рассмотрен на предмет соответствия Конституции РФ^[16]. В результате Конституционный Суд РФ подтвердил законность этой нормы и пояснил, что запрет направлен на эффективное использование бюджетных средств и обеспечение добросовестной конкуренции в закупках, обеспечивающих государственные нужды. С учетом пункта 1 статьи 400 ГК РФ в отдельных случаях закон может ограничить возможность полного возмещения убытков. Поскольку поставщик заключает контракт на условиях принципа свободы вступления в договорные отношения, такое ограничение не нарушает его конституционные права. Право заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта из-за отсутствия финансирования (при отсутствии нарушения со стороны подрядчика) и освобождение его от обязанности возместить поставщику упущенную выгоду еще не означает, что закон дает заказчику возможность злоупотребления своим правом^[17]. Поэтому в данном случае имущественные интересы и конституционные права сторон не нарушены.

При рассмотрении споров о взыскании убытков в связи с отказом от контракта учитываются следующие обстоятельства:

• необходима доказанная причинно-следственная связь между расторжением контракта и понесенными расходами. Рассматривая такие споры, суды, в первую очередь, выявляют причины и обстоятельства отказа (обусловлен ли он нарушениями со стороны контрагента);
• устанавливается противоправность и виновность действий стороны, которая отказалась от контракта;
• истец должен подтвердить факт несения убытков, их размер и характер (то есть чем обусловлены затраты и как они связаны с расторгнутым контрактом). Истец обязан доказать, что именно ответчик является лицом, действия которого повлекли ущерб. Если выяснится, что прекращение контракта было не единственной причиной убытков, требования об их взыскании суд отклонит даже в том случае, если сами расходы будут подтверждены^[18]. Примером может служить прецендент, в котором подрядчик предъявил в составе убытков расходы по найму работников и выплате им заработной платы. Суд расценил заявленные расходы как затраты подрядчика в обычной хозяйственной деятельности, которые не подлежат включению в состав убытков, подлежащих компенсации^[19].

Очень часто поставщики и исполнители, получив от заказчика односторонний отказ от контракта, оформляют калькуляцию неполученной сметной прибыли и пытаются предъявить ее к взысканию. Суды однозначно отклоняют такие требования. Сметная стоимость товаров, которые не поставлены заказчику, или стоимость работ (услуг), которые подрядчик не выполнил и которые заказчиком официально не приняты, квалифицируются как упущенная выгода. Соответственно, такая сметная прибыль возмещению не подлежит^[20].

Иной подход применяется, когда к возмещению предъявляются расходы, связанные с подготовкой к исполнению контракта. Нередки ситуации, когда поставщик до момента прекращения контракта приобретает товары, а подрядчик закупает материалы и оборудование для предстоящих работ. Если подготовительные мероприятия контрагента повлекли финансовые затраты, суд как правило расценивает их как реальный ущерб (даже, если непосредственно приемки товаров, работ или услуг не было).

Например, по условиям строительного контракта на подрядчика возлагалась обязанность по охране объекта. Со стороны заказчика имело место ненадлежащее исполнение обязательств. В ходе контракта возникла вынужденная приостановка работ и претензии, в результате оплачивать охрану подрядчику пришлось нести в течение периода приостановления работ плоть до момента расторжения контракта. Суд взыскал с заказчика убытки в виде расходов на охрану объекта^[21].

Когда заявленные истцом затраты связаны с приобретением какого-либо имущества, суд оценивает, была ли у исполнителя возможность использовать его в своей прочей хозяйственной деятельности, или имущество можно было применить исключительно для расторгнутого контракта. Примером может служить судебное дело по контракту на ремонтные работы. Подрядчик предъявил заказчику убытки в виде стоимости закупленных материалов и затрат по их доставке на склад временного хранения. Подрядчик пояснил, что материалы не могли быть задействованы на других объектах, а также не могли быть реализованы по цене их приобретения. В результате они были размещены на складе, где и хранились до завершения судебного процесса. Заявленные требования о взыскании убытков были удовлетворены^[22].

Если подрядчик фактически не приступал к работам по контракту, суд может вообще отказать в возмещении убытков. В некоторых случаях для квалификации упущенной выгоды суды ориентируются на исполненный объем и наличие акта о приемке работ. Так, в одном из прецедентов суд мотивировал свой отказ тем, подрядчик не исполнил контракт, поэтому убытки отсутствуют в любой форме. Поскольку работы не выполнены, не имеется материальных и трудовых затрат на их выполнение. Суд пояснил, что плату за работу, которая фактически не выполнена, нельзя считать упущенной выгодой. Предъявленная к взысканию сумма была бы получена подрядчиком только при условии передачи заказчику результатов работ^[23]. Следует отметить, что такая трактовка скорее является исключением, поскольку в данном случае присутствует элемент смешения упущенной выгоды с неосновательным обогащением: если бы подрядчик действительно выполнил бы работы, а заказчик отказался от контракта или просто немотивированно отказался бы принимать работы, у подрядчика возникло бы право не истребовать упущенную выгоду, а обратиться с иском о неосновательном обогащении.

Расходы на оплату услуг банка по выдаче банковской гарантии в обеспечение контракта единодушно признаются реальным ущербом исполнителя в том случае, если заказчик расторг контракт в одностороннем порядке по причинам, которые не связаны с нарушениями поставщика^[24]. Подразумевается, что затраты на банковскую гарантию исполнитель компенсирует в дальнейшем за счет оплаты по контракту. Но, если заказчик нарушил свои обязательства и преждевременно прекратил контракт, у исполнителя по вине заказчика возникают прямые убытки, которые он вправе взыскать.

Также реальным ущербом признаются расходы на проведение экспертизы, которую потерпевшая сторона вынуждена была заказать для подтверждения нарушений контракта (как правило, при разногласиях относительно качества товаров, работ или услуг). Если в результате экспертизы было зафиксировано нарушение и контракт был расторгнут, сторона вправе потребовать возмещения своих затрат^[25].

Специфичным видом затрат исполнителя являются денежные средства, перечисленные оператору электронной площадки за участие в закупочных процедурах. Эти расходы суды расценивают в качестве рисков предпринимательской деятельности, поэтому они не считаются убытками и при расторжении контракта возмещению не подлежат^[26].

Не является убытками недополученный доход исполнителя по контракту, в котором объем работ (услуг) заранее не определен и заказчику предоставлено право не выбирать весь объем на полную сумму контракта. Так, суд отклонил требования подрядчика, который по условиям контракта выполнял работы на основании конкретных заданий заказчика. Взаимодействие сторон осуществлялось по принципу постепенной выборки в пределах заранее установленного максимального значения цены контракта. Специфика таких отношений в том, что заказчик не обязан выбрать все работы или услуги, которые формируют общую цену контракта, а заказывает их частично по мере своей потребности. В результате заказчик не выбрал 100% объем и подрядчик расценил это как недополученную прибыль, на которую он рассчитывал. Кроме того, в период действия контракта заказчик приобретал аналогичные работы у других подрядчиков. Суд отказал подрядчику в возмещении упущенной выгоды^[27].

Классическим примером судебного решения о возмещении убытков по часть 23 статьи 95 Закона № 44-ФЗ является следующий прецедент. Заказчик необоснованно отказался от контракта. Поставщик направил требование о взыскании убытков: расходы на покупку товаров для исполнения контракта, затраты по оформлению банковской гарантии и упущенную выгоду в размере разницы между закупочной стоимостью товаров и их ценой по контракту. Суд удовлетворил требование в части реальных расходов на приобретение товаров и на банковскую гарантию, а в возмещении упущенной выгоды отказал^[28].

Иногда контрагент мотивирует свои возражения против требований о возмещении убытков тем, что он уже оплатил неустойку за нарушение контракта (штрафы или пени). Однако убытки и неустойка имеют разный правовой характер, поэтому оплата неустойки не лишает возможности истребовать от контрагента возмещения убытков^[29].

Следует отметить, что запрет на компенсацию упущенной выгоды применяется только для ситуации одностороннего расторжения. Поэтому в тексте обеспечительной гарантии не рекомендуется заранее устанавливать ограничения в отношении упущенной выгоды. Существует антимонопольная практика по рассмотрению подобных споров. Заказчик включил право взыскание убытков в условия гарантии. Участник выдал гарантию с формулировкой «возмещение убытков (при их наличии) (за исключением упущенной выгоды)». Заказчик отклонил обеспечение по причине несоответствия заявленным требованиям. ФАС заказчика поддержала, ссылаясь на вторую часть статьи 15 ГК РФ, которая относит упущенную выгоду к убыткам^[30]. Такое решение продиктовано тем, что убытки могут возникнуть у заказчика не только при одностороннем отказе от контракта, но и в других случаях, например, при его неполном исполнении. Поэтому в обеспечительной гарантии должны быть заложены более широкие возможности для взыскания убытков, нежели в части 23 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Заключительные выводы

Завершая статью, можно сделать вывод о том, что взыскание убытков в сфере применения 44-ФЗ регулируется общими нормами гражданского законодательства, но обладает определенной спецификой.

В 44-ФЗ действует система обеспечительных мер, направленная на защиту имущественных интересов заказчика, в том числе и на компенсацию его убытков. Эта система носит «односторонний» характер: заказчик ни участникам закупки, ни исполнителю контракта обеспечение не предоставляет. Существует два вида обеспечения: обеспечение заявки для участия в закупке (вносят все участники) и обеспечение исполнения контракта (вносит победитель закупки). При взыскании убытков механизм использования этих видов обеспечения различен:

• сумма обеспечения заявки по умолчанию носит компенсационный характер, в ней уже заложены потенциальные убытки заказчика. Поэтому при уклонении участника от заключения контракта убытки дополнительно возмещаются только в том случае, если их размер превысил сумму обеспечения;
• обеспечение контракта имеет более широкий спектр действия: он защищает различные финансовые риски и потери заказчика, включая возврат аванса, оплату договорной неустойки. Как правило, именно эти требования заказчик удовлетворяет в первую очередь за счет обеспечения, поэтому убытки часто оказываются за пределами обеспечительной защиты и взыскиваются в судебном порядке.

Кроме того, обеспечительная гарантия имеет крайне ограниченный срок действия, а возможность использовать ее для компенсации убытков должна быть прямо отражена в тексте. Что касается денежного обеспечения, оно также подлежит возврату после прекращения контракта.

Таким образом, обеспечение заявки является универсальным инструментом для компенсации убытков заказчика, тогда как обеспечение контракта можно назвать инструментом факультативным, поскольку у заказчика далеко не всегда есть реальная возможность воспользоваться обеспечительными мерами для возмещения убытков при нарушении контракта.

В арбитражном суде споры о взыскании убытков рассматриваются по общим процессуальным правилам, с учетом положений Пленума № 7 и Пленума № 25. Суд выявляет факт нарушения должником закона или контракта, подтверждает связь между поведением должника и убытками кредитора, а также устанавливает истинные намерения нарушителя и степень его вины. Если убытки взыскиваются с участника или исполнителя, суд при рассмотрении дела учитывает мнение антимонопольного органа, которое выражено в решении о включении или невключении в РНП. Следует отметить, что такое решение не является для арбитражного суда обязательным, а позиция ФАС по поводу добросовестности поведения ответчика может не совпадать с позицией суда о необходимости взыскать с него убытки.

Если убытки возникли по причине одностороннего отказа от исполнения контракта, кредитор может компенсировать только реальный ущерб, упущенная выгода взысканию не подлежит. Это ограничительное правило распространяется и на заказчика, и на исполнителя.

_____________________

 

^[1] Определение Верховного Суда РФ от 27.03.2024 № 305-ЭС24-1925 по делу № А41-95108/2022, постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.12.2023 № Ф05-31485/2023 по делу № А41-95108/2022.

^[2] Определение Верховного Суда РФ от 24.01.2024 № 305-ЭС23-23540 по делу № А40-269131/2022.

^[3] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 22.04.2024 № Ф06-2851/2024 по делу N А65-15704/2023 

^[4] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.09.2023 N Ф05-20006/2023 по делу N А40-269131/2022

^[5] Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2024 N 11АП-19474/2023 по делу N А65-15704/2023

^[6] Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 09.08.2023 N Ф09-4443/23 по делу № А60-67674/2022.

^[7] Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2024 № 11АП-17355/2024 по делу № А72-8613/2024.

^[8] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.04.2024 № Ф05-2354/2024 по делу № А40-96066/2023.

^[9] Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21.02.2025 № Ф01-6133/2024 по делу № А43-37141/2023, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2024 № 01АП-5578/2024 по делу № А43-37141/2023 (отменено решением вышестоящей инстанции).

^[10] Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

^[11] Решение Московского УФАС России от 24.11.2022 по делу № 077/07/00-17299/2022, решение Московского УФАС России от 26.12.2023 по делу № 077/10/104-18218/2023.

^[12] Решение Московского УФАС России от 11.05.2022 по делу № 077/06/106-6892/2022, решение Мурманского УФАС России от 04.10.2021 по делу № 051/06/106-693/2021, решение Ленинградского УФАС России от 01.10.2021 по делу № 047/06/83.2-2150/2021.

^[13] Решение Московского УФАС России от 14.06.2022 по делу № 077/06/106-8889/2022, решение Московского УФАС России от 14.03.2022 по делу № 077/06/106-3845/2022.

^[14] Письма Минэкономразвития России от 22.01.2015 № Д28и-109, от 18.08.2015 № Д28и-2492, от 16.11.2015 № Д28и-3382, от 30.05.2016 № ОГ-Д28-6771.

^[15] Определение Конституционного Суда РФ от 29.11.2024 № 3216-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «МонтажСпецСтрой» на нарушение его конституционных прав статьями 15 и 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 23 статьи 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также пунктом 11 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)».

^[16] Определение Конституционного Суда РФ от 30.01.2024 № 114-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «РБВ Медикал Групп» на нарушение его конституционных прав частью 23 статьи 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

^[17] Определение Конституционного Суда РФ от 24.12.2020 № 2990-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «ГлавИнвестСтрой» на нарушение его конституционных прав частью 23 статьи 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

^[18] Определение Верховного Суда РФ от 16.03.2020 № 301-ЭС19-13536 по делу № А11-16565/2018.

^[19] Определение Верховного Суда РФ от 03.09.2020 № 301-ЭС20-11743 по делу № А11-16564/2018.

^[20] Определение Верховного Суда РФ от 15.06.2021 № 307-ЭС21-7771 по делу № А56-16579/2020, Определение Верховного Суда РФ от 26.05.2021 № 303-ЭС21-7488 по делу № А51-25575/2019.

^[21] Определение Верховного Суда РФ от 09.08.2021 № 303-ЭС21-12430 по делу № А59-6026/2016.

^[22] Определение Верховного Суда РФ от 21.07.2021 № 303-ЭС21-14182 по делу № А80-321/2019.

^[23] Определение Верховного Суда РФ от 23.01.2020 № 306-ЭС19-26640 по делу № А06-848/2019.

^[24] Пункт 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии от 05.06.2019, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации. 

^[25] Письмо Минэкономразвития России от 31.12.2015 № Д28и-3866.

^[26] Определение Верховного Суда РФ от 03.08.2021 № 304-ЭС21-12257 по делу № А46-972/2020.

^[27] Определение Верховного Суда РФ от 25.03.2022 № 304-ЭС21-27812 по делу № А27-27097/2020.

^[28] Определение Верховного Суда РФ от 13.06.2024 № 307-ЭС24-4507 по делу № А56-131750/2022.

^[29] Письмо Минэкономразвития России от 07.09.2016 № ОГ-Д28-10952.

^[30] Решение Московского УФАС России от 16.09.2021 по делу № 077/06/106-16476/2021, решение Московского УФАС России от 06.09.2021 по делу № 077/06/106-15667/2021.

15 июня 2025 г.