Взыскание убытков при осуществлении государственных закупок и закупок компаний с государственным участием
3 октября 2019 г.
Младший юрист Юридической фирмы «BRACE» Ольга Гусева
Юрист Юридической фирмы «BRACE» Анна Иванова
Взыскание убытков с участников государственных и корпоративных закупок, их организаторов и иных лиц являются достаточно часто встречающимися спорами. Их сложность связана с особенностями доказывания, необходимостью документального подтверждения нарушения при проведении закупок и исполнении контрактов в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ). Вероятность столкнуться с нарушениями при проведении закупок довольно велика. Большая часть нарушений носит исключительно формальный характер и никак не влияет на итоги закупочной процедуры. Но, тем не менее, встречаются такие нарушения, которые влекут существенные имущественные потери для заказчиков и участников закупок.
Возмещение убытков является способом защиты гражданских прав и регулируется ст. 15 ГК РФ, согласно которой под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Далее подробно рассмотрим возможные случаи взыскания убытков участников государственных и корпоративных закупок, а также с заказчиков и основания их возникновения. По общей классификации виды споров относительно взыскания убытков можно разделить на споры о взыскании убытков с контрольного органа, о взыскании убытков с заказчиков, о взыскании убытков с операторов электронных площадок, а также споры о взыскании убытков с исполнителей/участников закупок.
Убытки в связи с невозможностью заключить контракт по причине незаконного решения антимонопольной службы
Бывают случаи, когда участники закупки не могут заключить контракт из-за решения, принятого УФАС, и несут определенные убытки.
В данном разделе настоящей статьи рассмотрим случаи, когда убытки, причиненные решением УФАС, были возмещены решениями судов за счет государственной казны.
Так, например, в деле № А33-25139/2015, которое рассмотрели арбитражные суды Восточно-Сибирского округа1, суды встали на сторону победителя аукциона в споре о взыскании убытков, причиненных незаконным решением УФАС по Красноярскому краю в связи с тем, что контракт не был заключен с истцом, поскольку решением контрольного органа результаты закупки были отменены. Впоследствии решение УФАС было признано незаконным. Однако при повторном проведении закупки ее победителем стало другое лицо и контракт не был заключен с истцом. В результате обращения в суд в пользу компании было взыскано 4 089 500 руб. убытков, в том числе упущенная выгода (разница между предложенной при проведении аукциона ценой контракта и расходами компании на приобретение товара) и проценты, которые были уплачены компанией за возврат приобретенного для исполнения контракта товара.
В другом деле № А59-4112/2015 арбитражный суд взыскал с ФАС убытки, причиненные победителю незаконно аннулированных торгов. Контрольный орган признал заказчика нарушившим Закон № 44-ФЗ и выдал предписание об аннулировании закупки. Однако суд признал решение и предписание незаконными, поскольку заказчиком не было установлено требование в документации о том, что участник может быть только унитарным предприятием. При повторной закупке победителем стало унитарное предприятие, а заявка бывшего победителя закупки признана несоответствующей требованиям законодательства. При обжаловании отклонения заявки в ФАС жалоба признана необоснованной. При этом такое решение впоследствии признано судом незаконным. Однако ввиду начала исполнения контракта новым победителем, восстановление прав бывшего победителя было возможно только посредством взыскания убытков. Такие требования были удовлетворены судом2.
Также имеется практика по аналогичным делам. В частности, в одном из дел суд пришел к выводу, что сумму в размере дополнительного вознаграждения банку правомерно взыскали с ответчика за счет средств казны. По аналогичному делу с контрольного органа были взысканы убытки взысканы в виде стоимости закупленного у другого поставщика нового победителя повторной закупки) товара и упущенная выгода3.
В текущем году по одному из дел судом сделан вывод о том, что требования истца о взыскании с ФАС убытков, связанных с незаконной отменой закупки подлежит удовлетворению. Стоит обратить внимание на то, что в указанном деле суд отклонил доводы контрольного органа о том, что с заказчиком был заключен ранее договор поставки, поэтому приобретаемый товар (о возмещении стоимости которого истец заявляет в качестве взыскиваемых убытков) мог быть реализован не только в рамках контракта, заключенного по итогам проведения электронного аукциона (который был отменен незаконным решением ФАС)4.
Таким образом, несмотря на то, что категория дел, относящаяся к возмещению убытков за счет казны, является весьма сложной и требует внимательного подхода к формированию доказательной базы, суды могут встать на сторону участника закупки, если факт несения им убытков доказан, а также отсутствуют иные способы восстановления нарушенных прав.
Убытки вследствие отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчиком и иных недобросовестных действий заказчика
По общему правилу ст. 36 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе по одному и более лоту, за исключением проведения запроса предложений, не позднее, чем за 5 (пять) дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе либо не позднее, чем за 2 (два) дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в запросе котировок.
Согласно ч. 4 ст. 36 Закона № 44-ФЗ при отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик не несет ответственность перед участниками закупки, подавшими заявки, за исключением случая, если вследствие отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя) участникам закупки причинены убытки в результате недобросовестных действий заказчика. Тем не менее, суды весьма внимательно подходят к оценке оснований для применения указанных положений.
Так, в качестве примера можно привести судебное дело, из материалов которого следует, что 09.12.2016 в ЕИС было размещено извещение об отмене определения поставщика на основании решения заказчика от 09.12.2016 ввиду обстоятельств непреодолимой силы (под которым заказчик понимал отмену администрацией лимитов бюджетных обязательств). Участник закупки обратился в суд с требованием о возмещении расходов, связанных подготовкой документации. Суд не признал отмену лимитов бюджетных обязательств обстоятельством непреодолимой силы и основанием для принятия решения об отмене определения подрядчика в неустановленные законом сроки. При этом суд не нашел оснований для удовлетворения иска, поскольку не доказана отмена определения подрядчика в результате недобросовестных действий заказчика, в силу закона заказчик не несет ответственность перед потенциальными участниками закупки5.
В некоторых случаях суд, рассмотрев все доводы сторон, встает на защиту участника закупки, чьи права нарушаются заказчиком. Например, когда в процессе проведения закупки контрольным органом были выявлены нарушения п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 33, п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ, в результате чего заказчику было выдано предписание об аннулировании определения поставщиков. Это послужило основанием для обращения победителя закупки в суд с требованием о взыскании убытков в виде оплаты истцом вознаграждения за предоставление банковской гарантии в обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту. Судом делается вывод о том, что поскольку результаты закупки, победителем которой признан истец, аннулированы и государственный контракт с истцом не был заключен в установленный срок по вине государственного заказчика, истец не получил то, на что был вправе рассчитывать, в связи с чем понесенные им расходы являются реальными убытками. В результате заявленные требования были удовлетворены судом путем взыскания данных убытков с заказчика6.
Также одним из примечательных примеров успешного взыскания победителем закупки убытков, причиненных заказчиком уже на стадии исполнения контракта, является судебное решение о взыскании убытков, понесенных исполнителем по контракту в результате недобросовестного использования заказчиком сумм банковской гарантии, представленной исполнителем. А именно судом делается вывод о недобросовестности действий заказчика, поскольку требование заказчика в размере всей суммы, выплачиваемой по банковской гарантии, не является обоснованным в связи с частичным выполнением работ и размером санкций, ниже размера банковской гарантии. В связи с этим полная выплата по банковской гарантии повлекла возникновение у принципала убытков в виде суммы, возмещённой гаранту в связи с платежом по гарантии7.
Таким образом, имеется различная практика взыскания убытков с государственных заказчиков. В целях точного определения вероятности успешного взыскания, необходим дополнительный анализ судебных рисков каждого случая индивидуально.
Убытки, подлежащие взысканию с участника закупки
Взыскание убытков с участников закупки на стадии непосредственно проведения закупки возможно при уклонении победителя от заключения контракта. Согласно ч. 4 ст. 54 Закона № 44-ФЗ при уклонении победителя конкурса от заключения контракта заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в конкурсе, и заключить контракт с участником конкурса, заявке на участие, в конкурсе которого присвоен второй номер.
Также заказчик в случае уклонения победителя вправе заключить контракт с участником, заявке которого присвоен второй номер. В данном случае следует подчеркнуть именно право заказчика, а не обязанность заключить контракт с участником, заявке которого присвоен второй номер. Кроме того, нормы Закона о контрактной системе не допускают заключение контракта, с участником, заявке которого присвоен третий номер и последующие, в случае уклонения (отказа) победителя или участника, занявшего второе место.
Порядок заключения контракта с участником, заявке которого присвоен второй номер, определяется частями 4, 5 ст. 54 Закона № 44-ФЗ, согласно которым при уклонении победителя конкурса от заключения контракта заказчик вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в конкурсе, и заключить контракт с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер. Проект контракта в случае согласия участника конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, заключить контракт составляется заказчиком и подлежит направлению заказчиком этому участнику в срок, не превышающий десяти дней с даты признания победителя конкурса уклонившимся от заключения контракта. В проект контракта включаются условия о цене, предложенные, таким участником в своей заявке, которой присвоен второй номер.
Часть 7 статьи 54 Закона № 44-ФЗ устанавливает 10-дневный срок с даты получения от победителя или участника, занявшего второе место, подписанных экземпляров контракта и документов, которые подтверждают внесение обеспечения исполнения контракта, в течение которого заказчик обязан подписать оба экземпляра контракта и один из них передать контрагенту (или его представителю), либо направить его посредством почтовой связи.
Непредставление участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, заказчику в срок, установленный настоящей статьей, подписанных этим участником экземпляров контракта и обеспечения исполнения контракта не считается уклонением этого участника от заключения контракта. В данном случае конкурс признается несостоявшимся.
Имеется судебная практика по взысканию убытков с лица, уклонившегося от заключения контракта. В частности, в одном из судебных дел заказчик просил суд взыскать с участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, убытки в размере 770 335,97 руб., что составляет разницу между ценой контракта, предложенной им, и ценой, по которой заключен государственный контракт. Данный иск был удовлетворен8.
В рамках судебной практики о взыскании убытков в пользу государственных заказчиков суды, как правило, делают вывод о том, что при уклонении победителя от заключения государственного контракта заказчик вынужден заключить контракт на менее выгодных условиях, в результате чего заказчик несет убытки, подлежащие возмещению лицом, уклонившимся от заключения контакта9.
Убытки в связи с действиями операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок и их должностных лиц
Согласно ч. 2 ст. 107 Закона о контрактной системе операторы электронных площадок, операторы специализированных электронных площадок и их должностные лица за нарушение законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также обязаны возместить убытки, причиненные лицам в результате неправомерных действий (бездействия), в том числе по разглашению информации, полученной в ходе проведения электронных процедур.
Кроме того, такие лица обязаны возместить убытки, причиненные их действиями, включая убытки, вызванные разглашением ими информации или незаконной блокировкой денежных средств, перечисленных в счет обеспечения заявки.
При этом в обязательном порядке должна быть доказана вина оператора электронной площадки и факт несения истцом убытков, а также причинно-следственная связь между действиями оператора электронной площадки и понесенными убытками.
Доказывание указанных выше фактов имеет свои сложности. В подавляющем большинстве случаев суды отказывают участникам в удовлетворении требований о взыскании убытков с операторов электронных площадок. Например, для участия в проводимом истцом на торговой площадке электронном аукционе участники перечисляют на счет оператора торговой площадки денежные средства в размере обеспечения заявки. Указанные денежные средства участников блокируются оператором электронной площадки в соответствии с частью 17 статьи Закона о контрактной системе. Победитель закупки внес в качестве обеспечения заявки 1 165 942 руб. 50 коп. В качестве обеспечения контракта победителем была предоставлена банковская гарантия. Однако заказчиком установлен факт отсутствия в реестре банковских гарантий информации о выдаче вышеуказанной банковской гарантии. В результате заказчиком был размещен на электронной площадке протокол отказа от заключения контракта в связи с непредставлением в срок, установленный для подписания контракта, обеспечения исполнения контракта.
Однако Решением УФАС установлено отсутствие умысла победителя закупки в необеспечении контракта, а именно необеспечение контракта послужило направлению сведений об участнике в контрольный орган как о недобросовестном поставщике. На заседании комиссии участник подтвердил готовность заключить контракт. Таким образом, комиссия, рассмотрев факты уклонения не нашла основания для включения его в Реестр недобросовестных поставщиков.
Денежные средства по обеспечению заявки были возвращены победителю закупки.
Полагая, что разблокирование денежных средств, внесенных победителем закупки в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, является незаконным, заказчик обратился с исковыми требованиями в арбитражный суд. Однако суд установил, что заказчик не понес никаких убытков, причиненных, по его мнению, неправомерными действиями оператора электронной площадки по разблокированию и перечислению денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, поскольку победитель аукциона от заключения муниципального контракта не уклонялся и, следовательно, является добросовестным поставщиком. Ни оператор электронной площадки, ни заказчик не имеет правовых оснований для установления наличия или отсутствия вины в действиях участника аукциона в соответствии с Законом о контрактной системе, а лишь констатирует, с использованием программных средств, наличие троекратного отклонения в соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе. В связи с этим, о взыскании убытков было отказано10.
Если говорить об административной ответственности оператора электронной площадки и их должностных лиц, то КоАП РФ содержит специальные составы, например, ч. 10 ст. 7.30, согласно которой нарушение оператором электронной площадки порядка проведения аукциона в электронной форме, а также порядка аккредитации участника электронного аукциона, установленного законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.
Также можно отметить ст. 7.31.1 КоАП РФ, согласно которой предусмотрена ответственность за нарушение оператором электронной площадки установленных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок порядка и (или) сроков возврата денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя).
Таким образом, взыскание убытков с оператора электронной площадки возможно на основании общих норм права о взыскании убытков с обязательным ответственным подходом к формированию доказательной базы и подтверждением понесенных убытков в результате действий (бездействия) оператора электронной площадки.
Взыскание убытков при осуществлении закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц
Участник закупки, проводимой на основании Закона № 223-ФЗ вправе предъявить требование о взыскании убытков (реальный ущерб) в размере платы, которую он внес за доступ к положению о закупке заказчика или плану его закупки, в нарушение требований п. 14 ст. 4 Закона № 223-ФЗ. Убытки у участников закупки могут возникнуть и в виде упущенной выгоды, в частности, когда по результатам проведенного с нарушением положений Закона № 223-ФЗ отбора был выбран иной поставщик. Участник закупки в таком случае должен доказать, что в результате преднамеренных действий заказчика победитель был определен неверно и в случае правильно проведенной процедуры отбора контракт надлежало заключить с заявителем.
При взыскании заказчиком убытков, как отмечается в Обзоре судебной практики ВС РФ, заказчику могут быть возмещены расходы, понесенные в связи с ведением переговоров, расходы по приготовлению к заключению договора, а также убытки, понесенные в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. Поэтому если участником закупки доказана несоразмерность удержанной суммы таким убыткам, превышающая их часть суммы обеспечения заявки может быть взыскана в пользу соответствующего участника11.
Убытки представляют собой расходы, которые лицо, чье право нарушили, произвело или должно будет произвести для того, чтобы восстановить нарушенное право.
В случае вины антимонопольного органа и принятия им неверного решения, участники закупок должны нести дополнительные расходы для того, чтобы иметь возможность участвовать в процедурах. Участники закупок должны обеспечить заявку, обеспечить контракт, заплатить банку за оформление его гарантии. В рассмотренном случае эти расходы увеличились из-за ошибки контрольного органа.
Вероятность столкнуться с нарушением при проведении закупки и понести имущественные потери достаточно большая. Взыскание убытков является действенным механизмом для возмещения понесенных имущественных потерь. На практике такие иски предъявляются довольно часто. Перспектива взыскания убытков в значительной степени зависит от конкретных обстоятельств нарушения.
________________________
1 Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 22.07.19 по делу № А33-25139/2015.
2 Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.12.2016 № Ф03-5168/2016 по делу № А59-4112/2015.
3 Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 03.07.2017 по делу № А59-2058/2016.
4 Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.07.2019 по делу № А33-25139/2015.
5 Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2018 № 04АП-3082/2018 по делу № А10-1403/2017.
6 Решение Арбитражного суда Саратовской области от 07.06.2016 по делу № А57-1280/2016.
7 Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ от 28.06.2017.
8 Определение Верховного Суда РФ от 14.06.2018 № 309-ЭС18-7005 по делу № А07-6567/2017.
9 Определение Верховного Суда РФ от 17.09.2015 № 306-ЭС15-10834 по делу № А65-25918/2014.
10 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.09.2015 № Ф05-12341/15 по делу № А40-192568/2014.
11 Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018.
3 октября 2019 г.
