Закупка у единственного поставщика по 223-ФЗ

 

25 сентября 2024 г.

 

Закупку у единственного поставщика можно назвать одной из самых проблемных областей применения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – «Закон № 223-ФЗ», «223-ФЗ», «Закон о закупках»).

По сравнению с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – «Закон № 44-ФЗ») закупочное законодательство по 223-ФЗ предоставляет заказчику гораздо больше свободы. Это наглядно выражается в отсутствии четкого нормативного регулирования договоров, заключаемых без конкурентных процедур с единственным поставщиком (далее – «закупка у единственного поставщика», «закупка у ЕП», «закупка с ЕП», «договор с единственным поставщиком», «договор с ЕП»). В отличие от Закона № 44-ФЗ, который содержит закрытый перечень оснований для таких закупок, а также требования к заключению и исполнению указанных договоров, в Законе № 223-ФЗ закупке у единственного поставщика посвящена одна единственная статья.

Эта ситуация приводит к тому, что некоторые заказчики злоупотребляют предоставленной им свободой и применяют закупки у единственного поставщика произвольно, сознательно избегая длительных и неприятных конкурентных процедур. Другие заказчики, искренне желая соблюсти Закон о закупках, не всегда могут правильно его истолковать и совершают ошибки, подвергаясь штрафам, предписаниям и прочим наказаниям. Ситуация усугубляется тем, что официальные разъяснения органов власти по вопросам закупок с единственным поставщиком в сфере 223-ФЗ ограничиваются общими понятиями, такими как «конкуренция», «развитие рынка», «открытость», «справедливость». На практике каждый заказчик вынужден приспосабливать эти абстрактные категории к реалиям своей хозяйственной жизни.

В этой статье мы рассмотрим закупки у единственного поставщика в различных аспектах:

• что понимается под закупкой у единственного поставщика;
• чем отличается закупка у единственного поставщика от других неконкурентных закупок;
• в чем особенность договора с единственным поставщиком, который заключен с субъектом малого бизнеса;
• какими признаками обладает договор, который можно заключить с единственным поставщиком, не нарушив при этом закон;
• какие ценовые границы и критерии существуют для закупок у единственного поставщика;
• какие информационные процедуры обязан выполнить заказчик при совершении закупки у единственного поставщика (надо ли вносить такую закупку в ЕИС, в реестр договоров, в план закупок и в отчетность);
• какая ответственность грозит заказчику за неправомерное заключение договора с единственным поставщиком.

Что понимается под закупкой у единственного поставщика?

Заказчику, работающему в рамках 223-ФЗ, важно четко понимать, что означают понятия «единственный поставщик» и «закупка у единственного поставщика». Корректное применение этого вида договора является залогом эффективной закупочной деятельности, поскольку помогает заказчику избежать нарушений законодательства и снизить риски претензий со стороны антимонопольных органов и заинтересованных лиц. Правильное использование закупки у единственного поставщика тесно связано с целями и задачами Закона № 223-ФЗ.

Закон о закупках был издан в 2011 году и преследовал цель упорядочить заключение расходных договоров среди определенного круга юридических лиц, которые не являлись госзаказчиками и не заключали госконтракты. Законодательная инициатива была направлена на поддержание здоровой конкуренции на рынке товаров, работ и услуг, а также на ограничение коррупционных злоупотреблений. Закон № 223-ФЗ предписывал заказчикам, которые попали в зону его действия, не заключать расходные договоры напрямую исходя из неких субъективных факторов и убеждений, а выбирать контрагентов открыто через конкурентные процедуры. По сути, этот закон представляет собой «облегченную версию» Закона № 44-ФЗ.

Основные цели Закона № 223 заключаются в следующем (ч. 1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ):

• своевременное и полное удовлетворение потребностей заказчика в товарах, работах и услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности;
• эффективное использование денежных средств заказчиков;
• расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке;
• стимулирование потенциальных контрагентов к участию в закупках;
• развитие добросовестной конкуренции;
• гласность и прозрачность закупки;
• предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Принципы осуществления закупок по 223-ФЗ перечислены в части 1 статьи 3 названного закона:

• информационная открытость;
• «равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки»;
• целевое и эффективное расходование денежных средств заказчика;
• запрет на ограничение допуска к участию в закупке посредством установления несправедливых неизмеряемых требований к участникам закупки. Это означает, что требования должны быть четкими, недвусмысленными и обоснованными.

Несложно заметить, что в законе сделан акцент именно на развитие конкуренции посредством закупочного процесса. В связи с этим все закупки в 223-ФЗ разделены на две основные категории: конкурентные и неконкурентные (ч. 2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ).

Конкурентная закупка (далее – «конкурентная закупка», «торги») подразумевает наличие нескольких потенциальных участников закупки и некую состязательность между ними. Главные признаки конкурентной закупки (ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ):

• информация о ее проведении размещается в единой информационной системе (далее – «ЕИС») (кроме закрытой закупки, в которой приглашения направляются конкретным участникам);
• участники «соревнуются» между собой, подавая заявки и предложения;
• предмет закупки должен быть сформулирован с учетом установленных в законе требований.

Конкурентная закупка может проводиться различными способами, которые указаны в части 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ:

• проведение торгов (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс);
• аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион);
• запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок);
• запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);
• другие способы, если они предусмотрены в положении о закупке.

Что касается неконкурентной закупки, ее определение в Законе № 223-ФЗ весьма лаконично: это закупка, условия которой отличаются от условий закупки конкурентной (части 2, 3.1. ст. 3 Закона № 223-ФЗ). То есть неконкурентная закупка – это любая закупка, которая не соответствует законодательным критериям конкурентной процедуры. Минфин России разъяснил, что для признания закупки неконкурентной (независимо от ее названия и формы подачи заявок на участие) ее отличия от торгов должны прослеживаться по всем трем критериям, а именно^[1]:

• информация о неконкурентной закупке не размещается в ЕИС и не направляется потенциальным участникам (в закрытой закупке);
• между участниками нет конкуренции;
• предмет неконкурентной закупки сформулирован без соблюдения требований, обязательных для закупки конкурентной.

В Законе № 223-ФЗ прямо указан только один вид неконкурентной закупки – это закупка у единственного поставщика. Иные способы неконкурентной закупки в законе не перечислены, но закон допускает их существование, поскольку заказчик вправе определить их самостоятельно в своем положении (ч. 3.1. ст. 3 Закона № 223-ФЗ).

Таким образом, закупка у единственного поставщика характеризуется отличительными признаками:

• является неконкурентной. В такой закупке отсутствует состязательность, поскольку фигурирует только один участник (он же контрагент по договору);
• заказчик не направляет предложения нескольким участникам и не публикует свое предложение о заключении договора;
• предмет закупки можно сформулировать без соблюдения требований Закона № 223-ФЗ.

При этом важно понимать, что неконкурентная закупка и закупка с ЕП не всегда тождественны. Неконкурентная закупка – более широкое понятие, поскольку она может осуществляться не только в форме закупки с ЕП, но и иными способами. Например, разновидностью неконкурентной закупки является так называемая «закупка с полки» (далее – «закупка с полки»), которая при этом не является закупкой у единственного поставщика. Этот тип закупки служит наглядным примером того, что неконкурентная закупка это не всегда договор с ЕП.

Особенности закупок у единственного поставщика с субъектами малого бизнеса и отличие закупки с ЕП от «закупки с полки»

В Законе № 223-ФЗ заложен механизм поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства (далее – «СМП», «малый бизнес», «субъекты СМП», «субъекты малого бизнеса»). Заказчики должны обеспечивать количество договоров с СМП в размере не менее не менее 25% от совокупного годового объема закупок. Из них 20% закупок проводятся конкурентными процедурами, к участию в которых допускаются только субъекты малого бизнеса. То есть СМП могут принять участие в обычной закупке на общих основаниях с другими участниками и кроме того участвовать в закупках, которые организованы исключительно для субъектов малого бизнеса (далее – «спецзакупки», «закупки с участием СМП», «закупки с субъектами малого бизнеса»). Спецзакупки должны проводиться по особым правилам, которые установлены в ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ и постановлении Правительства России от 11.12.2014 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – «Постановление № 1352»).

Заказчик может заключать договоры с субъектами СМП в форме торгов или иными способами (п. 4 Постановления № 1352). Минфин России пояснил, что такие закупки можно проводить конкурентными или неконкурентными способами^[2]. Но с 01.07.2022 в закупочном законодательстве появилось нововведение: неконкурентная закупка, в которой могут участвовать только субъекты малого бизнеса, проводимая в электронной форме (пункт 20(1). Постановления № 1352). Этот новый вид спецзакупки не имеет легального термина, а в деловом обороте и правоприменительных документах он получил название «закупка с полки».

Закупка с полки проводится в электронной форме на электронной площадке, соответствующей специальным требованиям. Цена такого договора не должна превышать 20 миллионов рублей. Процесс закупки работает принципу автоматического поиска в системе предложений, соответствующих запросу заказчика. Для этого субъект СМП размещает на электронной площадке свое предварительное предложение о товаре, работе или услуге. Заказчик в свою очередь публикует на электронной площадке информации свой запрос на товар, работу или услугу. Оператор площадки ищет предложения участников, которые соответствуют запросу заказчика. Далее заказчик в соответствии со своими критериями оценки предложений определяет контрагента, с которым заключается договор через электронную площадку. Эта процедура очень удобна для обеих сторон, она проходит оперативно, заказчик может найти необходимый продукт и заключить договор за 1 – 2 дня.

Несмотря на наличие нескольких участников, закупка с полки отнесена к категории неконкурентных. В отличие от обычных торгов, протокол по итогам такой закупки можно не размещать, а описание товара не должно строго соответствовать требованиям Закона № 223-ФЗ. Однако в закупке с полки предполагается несколько участников и есть элемент состязательности, поэтому закупкой у единственного поставщика она не является.

Заказчики, работающие по 223-ФЗ, часто сталкиваются с проблемой: можно ли учитывать в нормативном объеме спецзакупок договор, который заключен с единственным поставщиком вне конкурентных процедур и без проведения закупки с полки, если такой поставщик относится к категории субъектов СМП? Этот вопрос неоднократно рассматривался Минфином России, антимонопольными органами и судебной практикой.

В 2018 году Минфин России издал письмо, в котором пояснялось следующее. Законом № 223-ФЗ заказчику предоставлена свобода в определении способов неконкурентных закупок, их перечень устанавливается в положении о закупке. Поэтому заказчик имеет право осуществлять закупки с участием СМП в форме договора с единственным поставщиком^[3]. Но впоследствии позиция министерства по этому вопросу кардинально поменялась. В 2023-м и 2024-м годах были изданы новые разъяснения, в которых детально перечислены способы закупок, которые могут формировать годовой объем закупок, участниками которых могут быть только субъекты СМП^[4]:

• конкурентная закупка в электронной форме на специализированной электронной площадке, участниками которой могут быть только субъекты малого бизнеса;
• неконкурентная закупка, проводимая в соответствии с пунктом 20(1) Постановления № 1352, то есть закупка с полки;
• неконкурентная закупка, предполагающая участие нескольких участников закупки из числа субъектов СМП.

Как видим, закупка у единственного поставщика в этом перечне отсутствует. Эту позицию поддержали антимонопольные органы, подтвердив, что заказчик, не может исполнить годовой норматив по закупкам у СМП, заключая договоры с субъектом малого бизнеса как с единственным поставщиком. ФАС указал, что при расчете нормы годового объема спецзакупок не могут учитываться закупки у единственного поставщика, которые не были размещены в электронном магазине или на торговых площадках^[5].

В 2024 году изданы разъяснения ФАС о том, что закупка с участием СМП может проводиться в форме любой неконкурентной закупки, при условии, что она проводится в электронной форме на электронной площадке. По сути, это разъяснение подразумевает закупку с полки и исключает договор с единственным поставщиком из перечня возможных способов спецзакупок^[6]. Поскольку в правоприменительной практике наблюдается тенденция применять правила закупки с полки к любым неконкурентным спецзакупкам, заказчикам рекомендуется во избежание рисков формировать годовой объем закупок с участием СМП либо через проведение торгов, либо в неконкурентной форме через электронную площадку.

Таким образом, в сфере закупок для субъектов малого бизнеса закупка у единственного поставщика имеет следующие особенности:

• субъект СМП может быть единственным поставщиком по договору. Но такой договор заказчик оформляет как обычную закупку и не учитывает его в годовом объеме закупок c участием субъектов малого бизнеса;
• закупка с полки признается неконкурентным видом закупки, но она предполагает наличие нескольких участников и закупкой с ЕП не является;
• спецзакупки могут проводиться конкурентным или неконкурентным способом. Неконкурентная спецзакупка (как и конкурентная) осуществляется в электронной форме на специализированной электронной площадке и задействует несколько участников. Поэтому договор с ЕП к категории спецзакупок для СМП не относится.

По каким критериям определить закупку, которую можно заключить с единственным поставщиком?

Закон № 223-ФЗ в части проведения закупок с ЕП предоставляет заказчиком максимальную свободу. Нормативное регулирование этого вида закупок сводится к единственной статье, которая говорит следующее: «Порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке» (ст. 3.6 Закона № 223-ФЗ). То есть заказчик самостоятельно разрабатывает и закрепляет в своем положении о закупке те виды договоров, которые могут заключаться в форме закупки у единственного поставщика^[7].

Минфин России отметил, что правовая конструкция Закона № 223-ФЗ предусматривает высокую самостоятельность заказчика, особенно в части неконкурентных закупок^[8]. Минэкономразвития России подчеркнул, что нормы 223-ФЗ «базируются на принципе свободы выбора заказчиком способа закупки»^[9]. Но эта чрезмерная свобода оказалась обманчивой, поскольку отсутствие жестких нормативных рамок влечет риск совершения заказчиком ошибок и нарушений закона. Не каждая организация в состоянии грамотно оценить свои потребности в закупках именно у ЕП. И не каждый заказчик сможет добровольно отказаться от закупок с ЕП, когда имеется альтернатива: провести торги или заключить договор напрямую с тем контрагентом, который по каким-либо причинам интересен. После принятия Закона № 223-ФЗ многие организации внедряли порочную практику: пользуясь законодательной свободой, они включали в список закупок с ЕП все возможные виды договоров, которые могли возникнуть в хозяйственной деятельности. Это позволяло формально соблюсти положение о закупке и не проводить длительные и сложные конкурентные процедуры. В результате создавалась внешняя видимость соблюдения закона, который по существу был нарушен, поскольку открытость, конкуренция и развитие рынка при таком подходе к закупкам в принципе отсутствовали.

За годы практики в сфере Закона № 223-ФЗ судебные и антимонопольные органы выработали базовые принципы, которыми обязаны руководствоваться все заказчики при составлении перечня оснований для закупок с ЕП.

Во-первых, в пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» перечислены ситуации, при которых закупка с ЕП является целесообразной:

• если рынок данного товара, работы или услуги является низкоконкурентным;
• проведение торгов нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы);
• договор с ЕП можно заключить по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Во-вторых, в 2021 году Верховный Суд РФ рассмотрел серию идентичных прецедентов по закупкам с ЕП. По результатам рассмотрения суд выработал критерии для оценки правомерности закупок у единственного поставщика и закрепил следующие базовые принципы^[10]:

• нельзя использовать закупку у ЕП во всех случаях жизни независимо от наличия конкурентного рынка. Если положение о закупке позволяет заказчику заключать договор с ЕП по любому поводу, это неправомерно, поскольку приводит к дискриминации и ограничению конкуренции;
• для заключения договора с ЕП у заказчика должны быть разумные и объективные причины;
• закупка у ЕП допускается, когда проведение торгов явно неэффективно (например, если товарный рынок ограничен или цены колеблются в узком диапазоне);
• закупка у ЕП возможна, если проведение торгов в значительной степени лишает заказчика того результата, на который он рассчитывал, планируя закупку (например, срочное размещение заказа, закупка на товарном рынке с преобладанием недобросовестной конкуренции).

Заключение договора с ЕП в нарушение указанных принципов может расцениваться как злоупотребление правом и сознательное уклонение заказчика от конкурентных процедур.

В-третьих, ФАС указала на то, что неосновательная закупка у единственного поставщика может быть расценена как антиконкурентное соглашение^[11]. У заказчика должно быть подтверждение экономическо-производственной необходимости такой закупки, в частности обоснование срочной необходимости в товаре. Если имеет место потенциальная конкуренция за право заключения договора, то заказчик, заключивший договор с ЕП без достаточных оснований, ограничивает права и нарушает интересы других участников рынка.

В-четвертых, Минфин России выразил свою позицию по поводу критериев закупок у ЕП в единообразных разъяснительных письмах. Перечень закупок у единственного поставщика должен быть обусловлен характером хозяйственной деятельности заказчика и соответствовать его целям и потребностям^[12].

Указанные акты и разъяснения в настоящее время служат основой для правоприменительной практики при рассмотрении споров, связанных с обоснованностью закупки у единственного поставщика^[13]. Судебные и антимонопольные органы отмечают, что основания для закупки с ЕП должны быть обусловлены характером товара, работы, услуги, или исключительностью их исполнения единственным контрагентом^[14]. Если в положении о закупке перечень закупок с ЕП охватывает практически всю сферу деятельности заказчика без каких-либо ограничений или критериев, это расценивается как дискриминация и ограничение конкуренции^[15].

При разработке перечня закупок, которые могут проводиться в форме ЕП, заказчику следует внимательно изучить и проанализировать каждый вид договора на предмет его соответствия перечисленным критериям. Если у заказчика есть хотя бы малейшая возможность вынести закупку на торги или имеются сомнения о том, включать или не включать договор в список закупок с ЕП, лучше сделать выбор в пользу конкурентной закупки.

Есть ли ограничения по цене договора с единственным поставщиком?

В Законе о закупках не установлено никаких ограничений в отношении цены закупки у ЕП, а также в части общего стоимостного объема таких закупок. То есть теоретически договор с ЕП может быть заключен на любую сумму, а допустимое количество и совокупная стоимость таких договоров в общем объеме закупок заказчика не регламентирована. Безусловно, это создает благоприятную почву для различных злоупотреблений.

Как правило, заказчики в положении о закупке устанавливают некий ценовой порог, позволяющий заключать с единственным поставщиком любой договор независимо от его предмета и характера, если он не превышает определенную сумму. Это условие является самостоятельным основанием для совершения закупки у ЕП.

Иногда этот ценовой порог настолько высокий, что позволяет заказчику заключать неограниченное количество договоров с ЕП и охватывает большую часть хозяйственной деятельности организации. Такие условия расцениваются как нарушение принципов 223-ФЗ.

Но большинство заказчиков придерживается ценовой границы, которая установлена в 223-ФЗ для так называемых малых закупок. Это закупка, стоимость которой не превышает 100 000 рублей, а для заказчиков с годовой выручкой свыше 5 миллиардов рублей – 500 000 рублей (далее – «малые закупки»). Формально такие закупки не являются неконкурентными по умолчанию, то есть теоретически они могут проводиться и конкурентными способами. Но закон позволяет не раскрывать информацию о малых закупках в ЕИС, а сведения о заключении таких договоров можно не вносить в реестр договоров (ч. 15 ст. 4 Закона № 223-ФЗ). Поэтому заказчики почти единообразно используют ценовую границу малых закупок в качестве критерия, позволяющего заключать договор с ЕП независимо от обстоятельств.

На этой почве возникло явление, которое в правоприменительной практике получило название «дробление закупок» или «дробление договоров»: вместо заключения одного договора на крупную сумму заказчик заключает с поставщиком несколько отдельных идентичных между собой договоров на меньшие суммы, получая таким образом возможность оформлять их как закупки с единственным поставщиком.

Отличительные признаки дробления закупок:

• договоры заключены с одним контрагентом;
• предмет договоров идентичен (например, приобретение одноименной продукции или заказ однотипных работ);
• договоры заключены в рамках непродолжительного периода времени (то есть между датами небольшой промежуток по времени);
• условия таких договоров однотипны по содержанию.

Антимонопольные органы при проведении проверок тщательно отслеживают факты дробления закупок, поскольку это позволяет заказчику искусственно создать видимость формального соблюдения Закона № 223-ФЗ и уклониться от проведения конкурентных процедур^[16].

Дробление договоров может быть расценено как нарушение не только закупочного, на и антимонопольного законодательства. Своими действиями заказчик предоставляет преимущественные условия конкретным хозяйствующим субъектам в обход проведения торгов, лишая потенциальных участников реализовать право на участие в закупке. Это приводит к ограничению конкуренции на рынке. Поэтому антимонопольные органы могут возбудить в отношении такого заказчика дело в связи с нарушением Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – «Закон № 135-ФЗ»):

• по факту нарушения части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ за действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции^[17];
• по факту нарушения части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ за заключение антиконкурентного соглашения^[18].

Кроме того, договоры с признаками дробления активно оспаривает прокуратура. По иску прокурора в защиту публичных интересов такие сделки могут быть признаны недействительными (ничтожными)^[19].

В Законе о закупках не установлен ни предельно допустимый объем закупок до 100 000 рублей, ни максимальный объем закупок у ЕП относительно общего объема закупок. Минэкономразвития России отмечает, что запрета на количество малых закупок нет, однако заказчикам не следует злоупотреблять этой возможностью^[20]. Поэтому некоторые организации в своих положениях сами устанавливают предельно допустимый объем малых закупок в процентном соотношении от совокупного объема всех закупок.

Безусловно, количество всех договоров с ЕП не должно преобладать в общем объеме закупок заказчика. Это противоречит принципам конкуренции, прозрачности закупки и недопущения коррупции. То есть заказчику следует контролировать баланс процентного соотношения конкурентных закупок и закупок у ЕП^[21].

С 2018 года такое соотношение органы власти стали устанавливать ля подведомственных заказчиков в типовых положениях о закупке, но даже в типовых документах единообразного подхода на сегодняшний день нет. Например, для госучреждений и госпредприятий Московской области, работающих по типовому положению, установлен допустимый предел закупок у ЕП в размере 50% от общего годового объема закупок, в том числе договоры на сумму до 600 000 рублей могут составлять не более 10%^[22]. В Красноярском крае в 2023 году арбитражный суд также поддержал предписание антимонопольного органа об установлении заказчику предельного годового процента закупок у ЕП в размере не более 50% от всех закупок^[23].

В Санкт-Петербурге типовое положение устанавливает для договоров с ЕП более сложные ценовые критерии. Договоры с ЕП на сумму до 600 000 рублей в совокупности не должны превышать 2 миллиона рублей в год или не более 5% от годового объема закупок (но в пределах 100 миллионов рублей). Закупка с ЕП ценой до 3 миллионов рублей допустима, если годовая выручка заказчика превышает 5 миллиардов рублей, но совокупная стоимость таких договоров не должна превышать 5% от всех закупок и не более 300 миллионов рублей^[24].

В структуре Почты России договоры с ЕП (независимо от их основания) могут заключаться в аппарате управления на сумму до 500 000 рублей и в совокупности не более чем на 50 миллионов рублей в квартал, а в структурном подразделении – на сумму до 200 000 рублей и в совокупности не более чем на 7 миллионов рублей в квартал^[25].

Таким образом, единые для всех ценовые границы и процентное соотношение закупок у ЕП на сегодняшний день не установлены. Заказчики, которые подчиняются типовым положениям, обязаны руководствоваться ценовыми критериями, которые зафиксированы в таких положениях. Что касается остальных заказчиков, то они вправе установить ценовые критерии для закупок у ЕП самостоятельно с учетом следующих моментов:

• заказчику целесообразно ориентироваться на нормативные ценовые границы для малых закупок: 100 000 рублей для заказчиков с годовой выручкой менее 5 миллиардов рублей и 500 000 рублей для крупных заказчиков;
• желательно, чтобы соотношение закупок малого объема с общим объемом закупок не превышало 10-15%, в противном случае могут возникнуть подозрения в дроблении договоров;
• нежелательно, чтобы объем закупок у ЕП превышал 50% от общего объема закупок.

Основания для закупки у единственного поставщика

Закон № 223-ФЗ не содержит конкретных ситуаций или примеров, для которых применение способа закупки у ЕП является допустимым. Каждый заказчик в своем положении о закупки самостоятельно формирует и утверждает перечень, в котором перечислены конкретные случаи, ситуации или виды сделок, позволяющие заключить договор с единственным поставщиком.

Корректная разработка оснований для закупок у ЕП всегда была для заказчиков острой проблемой. Именно при подготовке этого перечня абстрактные категории закона, такие как «конкуренция», «развитие рынка», «открытость», «справедливость», сталкиваются с жизненными реалиями хозяйственной деятельности. Любые непредвиденные или просто сложные ситуации на производстве или в бизнесе могут потребовать срочного заключения договора. Поэтому перед заказчиком стоит сложная задача: предугадать все свои потенциальные потребности в договорах с ЕП и отразить их в положении о закупке так, чтобы не нарушить принципы 223-ФЗ и не вызвать недовольство контролирующих органов.

С 2018 года в сферу закупок по 223-ФЗ стали внедрять так называемые типовые положения (далее – «типовые положения») (части 2.1. – 2.7 ст. 2 Закона № 223-ФЗ). Типовые положения предусмотрены для особой категории заказчиков: бюджетные учреждения, автономные учреждения и унитарные предприятия. Разрабатывают и утверждают типовые положения собственники или учредители указанных заказчиков, то есть органы власти. Это нововведение одновременно и облегчило заказчикам работу с закупками у ЕП, и усложнило ее. С одной стороны, заказчик лишен свободы при выборе оснований для заключения договора с ЕП. С другой стороны, вся ответственность за неправомерное содержание утвержденного перечня закупок у ЕП лежит не на заказчике, а на авторе типового положения.

Работа над типовыми положениями очень различается в разных регионах и ведомствах, единообразие в ней пока отсутствует, а внедрение происходит постепенно. Например, в некоторых регионах до сих типовое положение на практике применяют далеко не все заказчики, которые перечислены в части 2.1 статьи 2 Закона о закупках. На федеральном уровне типовые положения для подведомственных организаций утверждаются отраслевыми министерствами. В регионах базовое типовое положение может разрабатывать местный уполномоченный орган власти, а собственники госучреждений и предприятий внедряют его подведомственным заказчикам (например, в Санкт-Петербурге типовое положение для подведомственных региону заказчиков готовит Комитет государственного финансового контроля Санкт-Петербурга).

При формировании в типовых положениях перечня закупок с ЕП также отсутствует единый подход. Некоторые собственники составляют универсальный список, из которого заказчики потом выбирают те позиции, которые соответствуют их отраслевой специфике. В других случаях собственник закрепляет обязательный для всех заказчиков перечень закупок у ЕП в типовом положении, но при этом каждый заказчик может дополнить его отдельными пунктами по согласованию с собственником.

Перечислим ситуации, которые объективно являются основанием для закупки у ЕП. Эти основания можно назвать универсальными, так как они присутствуют почти во всех типовых положениях и поэтому могут быть использованы заказчиком в качестве базового перечня:

• предмет закупки относится к сфере естественных монополий;
• услуги водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, канализации, газоснабжения (кроме поставки сжиженного газа) и подключение к указанным сетям снабжения;
• услуги по обращению с твердыми коммунальными отходами;
• электроснабжение у гарантирующего поставщика;
• управление многоквартирным домом, принадлежащим заказчику;
• услуги по профподготовке, переподготовке и повышению квалификации работников;
• работы по мобилизационной подготовке;
• авторский контроль при строительстве, реконструкции, капремонте;
• если поставщиком может быть только одно лицо, которое наделено соответствующими исключительными полномочиями;
• если поставщик обладает исключительным правом на товар, работу или услугу, а равноценная замена отсутствует;
• закупка произведений литературы или искусства для нужд заказчика;
• преподавательские услуги, оказываемые физическими лицами;
• услуги по защите государственной тайны;
• приобретение билетов на зрелищные, культурные и просветительские мероприятия;
• закупка российского программного обеспечения у разработчика^[26];
• договоры, связанные с покупкой или арендой зданий, сооружений, земельных участков, когда их заключение с единственным поставщиком объективно необходимо (например, аренда государственного земельного участка под зданием, которое передано заказчику в хозяйственное ведение);
• участие в мероприятии (семинары, конференции, форумы);
• договор с оператором электронной площадки для проведения торгов;
• если закупка обусловлена чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, аварией, непредвиденными обстоятельствами.

Отдельно следует отметить финансовые и банковские услуги, такие как открытие и сопровождение счетов, кредиты, займы, банковские гарантии. Многие типовые положения включают эти услуги в список закупок у ЕП. Однако на практике заказчики, желающие избежать риска, по возможности выносят на торги закупки на получение кредита или выдачу аккредитива. Поэтому если заказчик работает по типовому положению, он может без опасений проводить такую закупку у ЕП, если это разрешено положением. Если же заказчик не подпадает под регулирование типовым положением, можно рекомендовать заключать через конкурентные процедуры хотя бы те договоры, которые предполагают наличие рынка и высокую стоимость (например, получение кредита в банке).

Во многих ведомственных типовых положениях присутствует отраслевая специфика. Так, в типовом положении Минобрнауки России предусмотрена закупка у ЕП для приобретения реагентов, реактивов, питательных сред и штаммов, микроорганизмов, тест-систем, а также расходных материалов для научно-исследовательских работ (например, пробирки, кюветы, штативы, чашки петри). Также допускаются закупки у ЕП посевных и посадочных материалов, сельскохозяйственных культур, удобрений и химреактивов^[27]. В типовом положении Почты России предусмотрены закупки у ЕП в целях организации перевозок почтовых отправлений авиарейсами, железнодорожными транспортом^[28].

Можно ли не включать закупку у единственного поставщика в план закупки?

План закупки товаров, работ или услуг (далее – «план закупки», «план») является неотъемлемым элементом системы информационного обеспечения закупочных процедур (ч. 2 ст. 4 Закона № 223-ФЗ). Требования к созданию плана закреплены в Постановлении Правительства РФ от 17.09.2012 № 932 «Об утверждении Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг) и требований к форме такого плана» (далее – «Постановление № 932»), а порядок его внесения в ЕИС регламентирован постановлением Правительства России от 10.09.2012 № 908 «Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе, на официальном сайте такой системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» положения о закупке, типового положения о закупке, информации о закупке» (далее – «Постановление № 908»).

Заказчики обязаны размещать план закупки в ЕИС на срок не менее чем один год (ч. 2 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, п. 2 Постановления № 932). Если закупка не будет своевременно внесена в план, заказчик не имеет права заключать договор (ч. 5.1. ст. 3 Закона № 223-ФЗ). Исключением является закупка, которая обусловлена чрезвычайной ситуацией (например, авария или действие непреодолимой силы), когда требуется срочное медицинское вмешательство или необходимо предотвратить угрозу таких ситуаций. В этом случае заказчик может заключить договор до включения закупки в план, а формальные процедуры по внесению в план и размещению в ЕИС может выполнить с опозданием (ч. 5.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ).

Но в законе есть и другие исключения, когда закупка либо вообще не должна включаться в план, либо может не включаться в план по усмотрению заказчика (п. 4 Постановления № 932).

Закупка не подлежит внесению в план:

• если сведения о закупке являются государственной тайной;
• если закупка проводится в рамках выполнения гособоронзаказа на создание, модернизацию, поставку, ремонт, обслуживание и утилизацию вооружения, военной и спецтехники, а также на разработку, производство и поставку космической техники и объектов космической инфраструктуры.

Кроме того, заказчик может по своему усмотрению принять решение о невключении в план следующих категорий закупок:

• если стоимость закупки не превышает 100 000 рублей, а для заказчиков с годовой выручкой свыше 5 миллиардов рублей – не более 500 000 рублей;
• если предмет закупки составляют финансовые услуги, которые в основном оказывают кредитные организации (привлечение вкладов и депозитов, кредиты и займы, доверительное управление, выдача банковских гарантий и поручительств, открытие и сопровождение счетов, брокерские услуги и услуги депозитария);
• если закупка связана с заключением и исполнением договора о передаче прав владения или пользования недвижимостью (например, договор купли-продажи, аренда, договор доверительного управления госимуществом).

План закупки заказчик обязан разместить в ЕИС в течение 10 календарных дней после утверждения, но в любом случае не позднее 31 декабря текущего года (п. 14 Постановления № 908). Если в план внесены изменения, они также подлежат размещению в ЕИС в указанный срок. Заказчик может сформировать структурированный план закупки при помощи функционала ЕИС либо опубликовать электронный вид плана. Также заказчик вправе дополнительно разместить графический образ плана (пункты 15 и 16 Постановления № 908).

Таким образом, в законе отсутствуют какие-либо исключения или особые правила относительно включения договора с ЕП в план закупки. Поэтому заказчики обязаны руководствоваться общими нормами 223-ФЗ, Постановления № 932 и Постановления № 908.

Надо ли публиковать в ЕИС документацию о закупке у единственного поставщика?

Информационное обеспечение закупок заключается не только в формировании плана закупок. Помимо планов заказчик обязан в ЕИС размещать множество других документов, сопровождающих закупочный процесс (ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ):

• извещение об осуществлении закупки;
• документация о закупке;
• проект договора как часть извещения о закупке;
• разъяснения в документацию закупке (если они имеются);
• изменения в извещение и документацию (если эти документы менялись);
• протоколы в процессе закупки и итоговый протокол;
• иная дополнительная информация (если заказчик предусмотрел что-либо дополнительно в своем положении о закупке).

Но все эти сведения обязательны к размещению только в отношении конкурентных закупок. Поскольку закупка у ЕП является неконкурентной, заказчик вправе не размещать в ЕИС указанные сведения и документы. Это правило является диспозитивным. То есть при желании заказчик может установить в своем положении о закупке, что информация о закупках с ЕП подлежит внесению в ЕИС^[29]. Если заказчик сам возложит на себя такую обязанность, она должна будет распространяться на все закупки у ЕП без исключения. Нельзя указать, что часть закупок у ЕП подлежит внесению в ЕИС, а другая часть не подлежит (например, в зависимости от предмета договора или суммы закупки). Заказчик либо раскрывает в ЕИС все свои закупки с ЕП, либо вообще не раскрывает эту категорию закупок^[30].

Принимая решение о внесении сведений о закупках с единственным поставщиком в ЕИС, заказчику следует самостоятельно определить, какие именно документы и материалы должны быть размещены^[31]. Можно по аналогии с конкурентными закупками предусмотреть обязательную публикацию полного комплекта документов, включая извещение, документацию о закупке, проект договора и протокол. Можно ограничиться отдельными документами, например, только извещением, только документацией или проектом договора. Важно при этом помнить, что согласно Постановлению № 908 извещение, документация и проект договора публикуются одновременно (п. 22 Постановления № 908).

Если заказчик решил размещать в ЕИС информацию о закупке с ЕП, целесообразно предусмотреть в положении необходимость публикации сведений об отмене такой закупки. В качестве образца можно воспользоваться правилами пункта 31 Постановления № 908: в документе об отмене закупки должна содержаться дата принятия такого решения и основание, по которому заказчик решил не проводить закупку.

Порядок составления протокола о закупке с ЕП заказчик также определяет самостоятельно и утверждает в положении^[32]. Но если такой протокол предусмотрен, необходимо будет соблюдать также нормативные сроки его размещения в ЕИС: не позднее чем через три дня после подписания (ч. 12 ст. 4 Закона № 223-ФЗ).

Следует помнить, что есть категории закупок, которые в принципе не подлежат размещению в ЕИС независимо от их конкурентного или неконкурентного характера (ч. 15 ст. 4 Закона № 223-ФЗ):

• если сведения о закупке являются государственной тайной;
• если закупка проводится в рамках выполнения гособоронзаказа на создание, модернизацию, поставку, ремонт, обслуживание и утилизацию вооружения, военной и спецтехники, а также на разработку, производство и поставку космической техники и объектов космической инфраструктуры.

Обязательно ли вносить сведения о договоре с единственным поставщиком в реестр договоров?

По результатам закупки сведения о заключенных договорах вносятся в реестр договоров (далее – «реестр договоров», «реестр») (ст. 4.1 Закона № 223-ФЗ). Реестр договоров формируется при помощи функционала ЕИС и является частью данной информационной системы. Ведение реестра договоров обеспечивает Казначейство России на основе информации, которую обязаны представлять заказчики. Правила формирования реестра определены постановлением Правительства России от 31.10.2014 № 1132 «О порядке ведения реестра договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки» (далее – «Постановление № 1132»).

В законе нет каких-либо особых условий или исключений для договоров с единственным поставщиком в отношении ведения реестра. Поэтому заказчики обязаны руководствоваться общими правилами и вносить в реестр информацию о договорах с ЕП в установленные сроки (ч. 2 ст. 4.1 Закона № 223-ФЗ)^[33]:

• сведения о заключении договора вносятся в реестр в течение 3 рабочих дней с даты его заключения (подпункт «а» п. 10 Постановления № 1132);
• сведения об изменении, исполнении или расторжении договора вносятся в реестр в течение 10 дней (подпункт «в» п. 10 Постановления № 1132).

Исключением являются категории закупок, которые не подлежат внесению в ЕИС, поскольку в реестр договоров они также не включаются (п. 3 Постановления № 1132). Это закупки, которые составляют гостайну, и закупки для гособоронзаказа (создание, модернизация, поставка, ремонт, обслуживание и утилизация вооружения, военной и спецтехники, разработка, производство и поставка космической техники и объектов космической инфраструктуры).

Для малых закупок действует льготная норма. Если цена договора не превышает 100 000 рублей, а для заказчиков с годовой выручкой более 5 миллиардов рублей 500 000 рублей, такой договор в реестр можно не вносить. Это единое правило, но оно применяется как к конкурентным закупкам, так и к неконкурентным договорам с ЕП. Но при желании заказчик может установить в своем положении, что даже малые закупки подлежат внесению в реестр. Таким образом, информация о закупке малого объема, заключенной с единственным поставщиком, может вообще не отражаться в сведениях ЕИС и реестре договоров.

Надо ли отражать закупку с единственным поставщиком в отчетности?

Ежемесячная отчетность является еще одним элементом информационного обеспечения закупки. Заказчик обязан разместить в ЕИС не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным, информацию о количестве и стоимости заключенных в отчетном месяце договоров, в том числе о договорах с единственным поставщиком (ч. 19 ст. 4 Закона 223-ФЗ, пункты 45 и 45(1) Постановления № 908).

Отчетная информация о заключенных договорах, которые по закону должны отображаться в ЕИС, формируется автоматически до 1 числа месяца, следующего за отчетным. Задача заказчика заключается в наполнении отчета сведениями о закупках, которые не размещаются в ЕИС по тем или иным причинам. Каждому виду закупки в отчетной таблице присваивается специальный «код случая заключения договора», для закупки у ЕП это код номер 220 (п. 45(5) Постановления № 908). То есть, даже если закупка с ЕП не размещается в ЕИС, сведения о таком договоре должны фигурировать в отчетности.

Ответственность за нарушения при проведении закупки с единственным поставщиком

Ответственность заказчика, связанную с закупками у ЕП, можно условно разделить на две категории.

Первый вид ответственности – административные штрафы за нарушение процедурных требований, связанных с информационным обеспечением закупки, то есть с размещением сведений в ЕИС и в реестре договоров. Как уже было отмечено, в отношении закупок с единственным поставщиком заказчики обязаны своевременно размещать следующую информацию:

• внесение в ЕИС плана закупок (в котором должны присутствовать и закупки с ЕП);
• внесение в реестр договоров сведений о заключении, изменении, исполнении и расторжении договоров (это касается и договоров с ЕП);
• размещение в ЕИС ежемесячной отчетности о количестве и стоимости заключенных договоров (в том числе о договорах с ЕП).

За нарушение указанных требований заказчик несет ответственность по статье 7.32.3. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – «КоАП РФ»):

• если заказчик вообще не разместил необходимые сведения, ему грозит штраф на должностное лицо в размере от 30 000 до 50 000 рублей, на юридическое лицо – от 100 000 до 300 000 рублей (часть 5 статьи 7.32.3 КоАП РФ);
• если заказчик разместил информацию с опозданием – размер штрафа на должностных лиц составляет от 2 000 до 5 000 рублей, на юридических лиц – от 10 000 до 30 000 рублей (часть 4 статьи 7.32.3 КоАП РФ).

Второй вид ответственности касается случаев, когда заказчик применил способ закупки у единственного поставщика без достаточных на то оснований. Эта ситуация более сложная, ведь административное наказание в КоАП РФ за неправомерное заключение договора именно с единственным поставщиком прямо не предусмотрено.

Безусловно, произвольные закупки у единственного поставщика противоречат требованиям Закона № 135-ФЗ. В части 1 статьи 17 названного закона указано: «При проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее – запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции». Злоупотребление закупками с ЕП расценивается как злоупотребление правом и создает недобросовестную конкуренцию^[34].

Однако в 2021 году Верховный Суд РФ закрепил правило: если заказчик заключил с единственным поставщиком договор, который формально соответствует положению о закупке данного заказчика (то есть в положении заказчика присутствует основание для совершения такой закупки именно в форме ЕП), такой договор не является нарушением статьи 17 Закона № 135-ФЗ (пункт 37 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – «Постановление Пленума ВС РФ № 2»))^[35].

Но это не значит, что заказчика не могут привлечь к ответственности.

Во-первых, в части 1 статьи 7.32.3. КоАП РФ установлен штраф за нарушение формы закупки, когда она должна быть проведена в электронной или иной форме. Эту норму антимонопольные органы применяют к заказчику, который заключил договор с единственным поставщиком в том случае, когда ему следовало провести конкурентную процедуру в соответствии со своим положением. Если причина, по которой закупка проведена в форме ЕП, не включена заказчиком в перечень оснований для закупок у единственного поставщика и не закреплена в положении, договор с ЕП расценивается как необоснованный, а форма закупки считается несоблюденной. Поскольку заказчика штрафуют за проведение закупки, которая не соответствует его же собственному положению, такое наказание не противоречит пункту 37 Постановления Пленума ВС РФ № 2.

Антимонопольные органы подчеркивают, что подобные действия заказчиков лишают других участников рынка права на участие в закупках на конкурентной основе и ставят их в неравное положение с единственным поставщиком. Поэтому такие ситуации расцениваются как неверный выбор способа определения поставщика в нарушение части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ и части 1 статьи 2, части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ^[36].

Штраф за совершение закупки у ЕП, которая противоречит положению о закупке заказчика, составляет в отношении должностных лиц от десяти тысяч до тридцати тысяч рублей, в отношении юридических лиц – от 100 000 до 300 000 рублей (ч. 1 ст. 7.32.3 КоАП РФ).

Следует отметить, что малозначительным это нарушение не является, поэтому статья 2.9. КоАП РФ не поможет заказчику избежать штрафа.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительном правонарушении лицо может быть освобождено от наказания, которое заменяется устным предупреждением. Малозначительным считается деяние, которое формально содержит признаки нарушения, но размер вреда и тяжести последствий не представляет существенной угрозы для охраняемых общественных отношений^[37]. Тяжелое финансовое положение организации, а также добровольное устранение последствий нарушения не могут квалифицироваться как малозначительность.

Некоторые заказчики пытаются обосновать малозначительность закупки у ЕП разными обстоятельствами. Например, отсутствие претензий со стороны заинтересованных лиц, отсутствие тяжких последствий, отсутствие нарушения охраняемых общественных отношений, непричинение вреда интересам общества и государства. Но антимонопольные органы отклоняют подобные аргументы. Состав части 1 статьи 7.32.3. является формальным, то есть ответственность наступает за сам факт нарушения законодательства о закупках независимо от наличия или отсутствия неблагоприятного результата. ФАС отмечает, что по своей природе это правонарушение является значимым, поскольку несоблюдение формы закупки свидетельствует о пренебрежении заказчика к своим публично-правовым обязанностям^[38].

Поэтому заказчик не может быть освобожден от штрафа даже в тех случаях, когда цена закупки невелика, претензии и жалобы со стороны третьих лиц отсутствуют, а заключение договора с ЕП не повлекло никаких негативных последствий.

Во-вторых, ответственность предусмотрена за неправомерные основания для закупок с ЕП, закрепленные в положении о закупке заказчика. В августе 2024 года ФАС издала разъяснительное письмо о том, что условия положения о закупке в части перечня возможных закупок с единственным поставщиком подлежат критический оценке со стороны антимонопольного органа^[39]. Если заказчик утвердил в своем положении основания для закупки с ЕП произвольно, без веских причин, это считается ограничением конкуренции и нарушением части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ. В этом случае антимонопольный орган вправе выдать предписание об устранении нарушений и внесении в положение изменений, а заказчик обязан исключить из положения неправомерное условие. В указанном письме подчеркивается: если закупка у единственного поставщика на момент ее совершения формально соответствовала требованиям положения о закупке (даже если в дальнейшем это положение было признано неправомерным), такой договор с ЕП не считается нарушением антимонопольного законодательства.

В-третьих, договор с единственным поставщиком, заключенный в нарушение принципов 223-ФЗ, может быть признан недействительным (ничтожным) в судебном порядке.

Часть 2 статьи 168 Гражданского кодекса РФ (далее – «ГК РФ») признает ничтожной сделку, нарушающую требования закона и посягающую на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Договоры с ЕП, заключенные без достаточных оснований или в нарушение положения о закупке, суды расценивают как прямое нарушение Закона № 223-ФЗ. Пренебрежение конкурентными способами закупки нарушает права неопределенного круга третьих лиц – потенциальных участников торгов, а это приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Если суд признает такой договор ничтожным, заказчик и контрагент вынуждены будут применять последствия его недействительности, то есть стороны обязаны вернуть друг другу исполненное или возместить его стоимость (например, при состоявшейся поставке заказчик возвращает поставщику товар, а поставщик возвращает уплаченные деньги) (п. 2 ст. 167 ГК РФ). Поскольку неправомерная закупка с ЕП по умолчанию нарушает интересы неограниченного круга лиц и посягает на публичный интерес, последствия ее недействительности могут быть применены не только по требованию стороны договора или заинтересованного лица, но также и по инициативе суда (пункты 3 и 4 ст. 166 ГК РФ).

Следует отметить, что ничтожным договор с ЕП может быть признан также в том случае, когда он формально соответствовал положению о закупке, но само положение на момент заключения договора было нелегитимно (например, оно не было опубликовано в ЕИС или утверждено неуполномоченным лицом).

Предъявить в суд исковое требование о признании недействительным договора с ЕП вправе:

• антимонопольные органы (как правило, это происходит на основании жалобы заинтересованного лица)^[40];
• сторона по договору (заказчик или поставщик), а также иные заинтересованные лица или одна из сторон совместно с заинтересованным лицом (п. 3 ст. 166 ГК РФ)^[41];
• прокурор по иску в защиту публичных интересов^[42]. Прокурору предоставлено право обратиться в суд с заявлением или вступить в дело в любой стадии процесса, если это необходимо для защиты охраняемых законом интересов общества или государства^[43]. Кроме того, прокурор вправе обратиться с иском в арбитражный суд прокурор на основании части 1 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о признании недействительными сделок организациями, которые подпадают под сферу действия 223-ФЗ.

В-четвертых, договор с единственным поставщиком может быть расценен как антиконкурентное соглашение^[44]. Часть 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ содержит запрет на соглашения, которые ограничивают конкуренцию, в том числе, если такое соглашение препятствует доступу на товарный рынок хозяйствующим субъектам. Следует учитывать, что не каждый необоснованный договор с ЕП квалифицируется как антиконкурентное соглашение. Статья 11 Закона № 135-ФЗ подразумевает негативное влияние договора на конкурентный рынок, то есть необходимо учитывать состояние рынка и положение в нем участников, а также каким образом повлияло такое соглашение на состояние конкуренции на конкретном рынке^[45].

Если договор с ЕП признают антиконкурентным соглашением в соответствии с ч. 4 ст. 11 Закона № 11-ФЗ, на заказчика может быть наложен штраф по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ:

• на должностное лицо от 15 000 рублей до 30 000 рублей;
• на юридическое лицо – от 0,01% до 0,05% выручки от реализации товара, работы или услуги (для поставщика) или от суммы расходов на их приобретение (для заказчика), но не менее 100 000 рублей. Если указанная сумма выручки или расходов составляет более 75% от совокупной выручки нарушителя от реализации или когда цены на предмет договора регулируются государственными тарифами – штраф составляет от 0,002% до 0,02% от суммы выручки нарушителя, на рынке которого совершен договор, но не менее 50 000 рублей.

Таким образом, если заказчик допустил нарушения при проведении закупок с единственным поставщиком, к нему могут быть применены следующие меры:

• административные штрафы за неразмещение или несвоевременное размещение в ЕИС плана закупок, отчетности о договорах, а также сведений о заключении, изменении, исполнении и расторжении договора (части 4, 5 статьи 7.32.3 КоАП РФ);
• административный штраф за заключение договора с единственным поставщиком, если такой договор не соответствует или противоречит условиям положения о закупке заказчика (часть 1 статьи 7.32.3. КоАП РФ);
• предписание антимонопольного органа о внесении изменений в положение о закупке, если положение содержит неправомерные основания для закупки у единственного поставщика;
• признание договора с единственным поставщиком незаключенным (ничтожным) по решению суда;
• признание договора с единственным поставщиком антиконкурентным соглашением и административный штраф по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ.

Заключительные выводы и рекомендации

В завершение статьи хотелось бы отметить следующее. Договор с единственным поставщиком является эффективным закупочным инструментом, но он может облегчить хозяйственную жизнь заказчика только при условии его умелого использования. Если заказчик применяет этот способ закупки произвольно и бесконтрольно, не соблюдая принципы 223-ФЗ, он рискует привлечь к себе интерес со стороны антимонопольных органов или прокуратуры.

Заказчикам можно предложить несколько простых рекомендаций при работе с закупкой у единственного поставщика:

• заказчику, который не подпадает под действие типовых положений, следует особенно тщательно отнестись к разработке перечня оснований для закупок у единственного поставщика. Каждый пункт этого перечня должен быть взвешенным и обоснованным, а каждую ситуацию следует проанализировать на предмет возможного проведения торгов. Следует помнить: закупка у ЕП допускается либо когда на рынке в принципе не существует других поставщиков, либо когда ситуация носит исключительный характер;
• заказчику, который работает по типовому положению, целесообразно предпринять попытку согласовать с курирующим органом власти включение в типовой перечень дополнительных оснований для закупок у ЕП с учетом отраслевой специфики деятельности заказчика;
• при заключении договора с единственным поставщиком следует проверить закупку на соответствие всем условиям, которые зафиксированы в положении о закупке;
• самостоятельным основанием для закупки у ЕП является ее ценовой критерий. В положении о закупке следует установить максимальную сумму, в пределах которой любой договор может быть заключен в форме ЕП независимо от его предмета и цели. Если заказчик сомневается и не желает рисковать, в качестве такого критерия можно использовать установленные в Законе № 223-ФЗ объемы для малых закупок;
• необходимо контролировать соотношение объема закупок у ЕП с общим объемом конкурентных закупок: преобладать должны конкурентные закупки;
• не следует заключать несколько идентичных договоров с одним и тем же контрагентом в ограниченный период времени. Однотипные закупки с единственным поставщиком следует объединять в единый договор, чтобы избежать обвинений в дроблении закупок;
• если единственный поставщик одновременно является субъектом малого или среднего предпринимательства, такой договор не относится к категории спецзакупок и не включается в годовой объем закупок, проводимых для СМП;
• необходимо своевременно вносить в ЕИС сведения о планируемых закупках с ЕП, о заключении, изменении, исполнении и расторжении договоров с ЕП, а также размещать отчетность о заключенных договорах. Требования 223-ФЗ к порядку размещения этой информации распространяются на закупки с единственным поставщиком;
• готовить и размещать в ЕИС сопроводительную документацию к закупке у ЕП (например, извещение или протокол) не обязательно. Но для каждого договора с единственным поставщиком крайне желательно заранее готовить письменное обоснование, в котором будут отражены причины и необходимость выбора данного способа закупки со ссылками на конкретные пункты положения о закупке.

_____________________

 

^[1] Письмо Минфина России от 28.12.2018 № 24-05-08/96208.

^[2] Письмо Минфина России от 22.11.2021 № 24-04-09/94110.

^[3] Письмо Минфина России от 06.12.2018 № 24-05-09/88660.

^[4] Письмо Минфина России от 07.06.2023 № 24-07-08/52488, письмо Минфина России от 26.01.2024 № 24-07-08/6256.

^[5] Постановление Новосибирского УФАС России от 31.01.2024 № 054/04/7.32.3-69/2024, постановление Новосибирского УФАС России от 31.01.2024 № 054/04/7.32.3-75/2024, постановление Новосибирского УФАС России от 01.02.2024 № 054/04/7.32.3-89/2024.

^[6] Письмо ФАС России от 26.01.2024 № 28/5643/24.

^[7] Письмо Минфина России от 29.06.2020 № 24-05-08/55826, письмо Минфина России от 02.03.2020 № 24-04-08/15282.

^[8] Письмо Минфина России от 25.09.2020 № 24-04-08/84391.

^[9] Письма Минэкономразвития России от 06.03.2017 № ОГ-Д28-2586, от 15.06.2016 № Д28и-1491.

^[10] Определение Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2021 № 306-ЭС21-11589, определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2021 № 306-ЭС21-13581 по делу № А57-6788/2020, определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 16.09.2021 № 306-ЭС21-13429 по делу № А57-6544/2020.

^[11] Пункт 7 Обзора практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 01.07.2018 по 01.07.2019).

^[12] Письмо Минфина России от 17.01.2020 № 24-05-08/2131, письмо Минфина России от 29.06.2020 № 24-04-08/55767, письмо Минфина России от 19.06.2020 № 24-04-07/53330.

^[13] Письмо ФАС России от 27.11.2023 № ПИ/99723/23.

^[14] Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.08.2021 № Ф03-3558/2021 по делу № А04-7496/2020.

^[15] Определение Верховного Суда РФ от 14.05.2021 № 302-ЭС21-5479 по делу № А19-8951/2020, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.09.2022 № Ф04-5023/2022 по делу № А75-13727/2021, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.08.2021 № Ф03-3558/2021 по делу № А04-7496/2020, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.09.2022 № Ф04-5023/2022 по делу № А75-13727/2021, решение Владимирского УФАС России от 01.12.2023 по делу № 033/01/17-788/2023.

^[16] Определение Верховного Суда РФ от 13.05.2022 № 304-ЭС22-5628 по делу № А46-7489/2021.

^[17] Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 31.01.2020 № Ф09-9442/19 по делу № А50-9971/2019.

^[18] Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21.09.2020 № Ф01-12745/2020 по делу № А38-6943/2019.

^[19] Определение Верховного Суда РФ от 19.04.2023 № 309-ЭС23-4117 по делу № А60-14051/2022, определение Верховного Суда РФ от 09.01.2020 № 305-ЭС19-24282 по делу № А41-65906/2018.

^[20] Письмо Минэкономразвития России от 11.02.2015 № Д28и-205.

^[21] Письмо Минфина России от 19.04.2019 № 24-04-07/28730.

^[22] Пункт 60.2 Типового положения о закупке, утв. распоряжением Комитета по конкурентной политике Московской области от 11.06.2021 № 29-01-23/21 «Об утверждении Типового положения о закупке, определении юридических лиц, для которых применение такого Типового положения о закупке является обязательным при утверждении ими положения о закупке или внесении в него изменений, и о признании утратившими силу некоторых распоряжений Комитета по конкурентной политике Московской области».

^[23] Решение АС Красноярского края от 23.01.2023 по делу № А33-25370/2022.

^[24] Пункт 38.1.1. Типового положения о закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, утв. распоряжением Комитета государственного финансового контроля Санкт-Петербурга от 12.04.2021 № 1-р.

^[25] Подпункт 34 пункта 3.4.3.5. Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Почта России», утв. советом директоров АО «Почта России» протоколом от 07.08.2023 № 12-2023.

^[26] Письмо Минфина России № 24-00-07/22259, Минцифры России № СК-П11-22106, ФАС России № ПИ/20386/24 от 13.03.2024 «Об осуществлении отдельными видами юридических лиц закупки российского программного обеспечения у его разработчика в качестве единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)».

^[27] Подпункты 5, 39 раздела 2 Типового положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд бюджетных учреждений, автономных учреждений, унитарных предприятий, подведомственных Министерству науки и высшего образования Российской Федерации, утв. приказом Минобрнауки России от 30.03.2022 № 275.

^[28] Подпункты 23, 24 пункта 3.4.3.5. Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Почта России», утв. советом директоров АО «Почта России» протоколом от 07.08.2023 № 12-2023.

^[29] Письмо Минфина России от 28.08.2020 № 24-04-08/75934.

^[30] Письмо Минфина России от 23.01.2019 № 24-04-05/3393.

^[31] Письмо Минфина России от 09.09.2022 № 24-07-07/87691.

^[32] Письмо Минфина России от 09.06.2022 № 24-07-07/54924.

^[33] Определение Верховного Суда РФ от 16.10.2018 № 304-АД18-15839 по делу № А67-10542/2017.

^[34] Письмо Минэкономразвития России от 13.03.2017 № Д28и-1224.

^[35] Определение Верховного Суда РФ от 26.04.2022 № 305-ЭС22-76.

^[36] Постановление Татарстанского УФАС России от 22.03.2024 по делу № 016/04/7.32.3-287/2024, решение Астраханского УФАС России от 09.08.2024 № 030/07/3-830/2024, решение Свердловского УФАС России от 25.09.2023 по жалобе № 066/01/18.1-3288/2023, постановление Алтайского краевого УФАС России от 19.07.2023 по делу № 022/04/7.32.3-748/2023, постановление Московского УФАС России от 24.11.2022 по делу № 077/04/7.32.3-16367/2022.

^[37] Пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

^[38] Постановление Татарстанского УФАС России от 06.07.2024 № АР-04/6630.

^[39] Письмо ФАС России от 21.08.2024 № МШ/75011/24 «О возможности оценки действий заказчиков по установлению в положении о закупке оснований для закупок у единственного поставщика на конкурентных рынках на предмет соответствия статье 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

^[40] Определение Верховного Суда РФ от 23.06.2022 № 310-ЭС22-9352 по делу № А83-4743/2021.

^[41] Определение Верховного Суда РФ от 04.06.2021 № 305-ЭС21-7840 по делу № А41-45073/2020, определение Верховного Суда РФ от 23.07.2019 № 307-ЭС18-7021(2) по делу № А42-8542/2016, определение Верховного Суда РФ от 27.09.2017 № 303-ЭС17-13280 по делу № А51-21115/2015.

^[42] Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2024 № 14АП-8846/2023 по делу № А13-2444/2023, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.12.2023 № Ф07-17481/2023 по делу № А56-125508/2022, постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2023 № 18АП-8340/2023 по делу № А47-21175/2022.

^[43] Статья 35 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации».

^[44] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.03.2022 № Ф05-15740/2020 по делу № А40-298165/2019.

^[45] Пункт 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

 

25 сентября 2024 г.