Договор международного франчайзинга (международной франшизы)

10 февраля 2025 г.

Франчайзинг в качестве формы ведения бизнеса, применяется во всех странах с развитой рыночной экономикой. Благодаря иностранным компаниям франчайзинг появился и в России, где получил на сегодняшний день достаточно широкое распространение. Многие предприниматели желает развивать свой бизнес, используя франчайзинговые схемы, но обладают недостаточно полным представлением о тех перспективах и экономических преимуществах, которые возникают перед участниками франчайзинговых отношений.

С какой целью используется международный франчазинг?

Целью многих предпринимателей является продвижение своего бизнеса не только в пределах своей страны, но и выход на международную арену, развитие и расширение внешнеэкономических связей, всемирная известность своего бренда. Однако, для достижения данной цели необходимы немалые финансовые вложения в создание и продвижение торговой марки: организация производства, маркетинговая деятельность, временные затраты. Но многие субъекты предпринимательской деятельности, например, индивидуальные предприниматели и малые предприятия не обладают такими возможностями. Таким субъектам проще приобрести права на использование известного товарного знака в рамках франчайзингового соглашения.

Договор франчайзинга, подписанный между компаниями из разных стран, предполагает, что одна сторона (франчайзи) получает от основной фирмы право на установленное время вести свой бизнес с использованием имени данной торговой марки на определенной территории. Крупная компания-франчайзер предоставляет за вознаграждение право пользования комплексом исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, необходимое оборудование и технологию, организует обучение персонала с целью продажи продукта или услуг франчайзера, а приобретающая эти права сторона – франчайзи, в свою очередь обязуется использовать торговую марку только этой компании, в рамках и в период действия специально заключенного между сторонами договора. В этом случае франчайзер реализовывает свои цели по завоеванию новых международных рынков с наименьшими рисками. Ярким примером такого франчайзера является сеть американская ресторанов быстрого питания «МакДональдс».

Таким образом, международный франчайзинг выступает формой долгосрочного сотрудничества между сторонами (франчайзером и франчайзи), которое направлено на достижение общих целей, таких как создание продукции, реализация товаров или предоставление услуг под торговой маркой правообладателя на конкретной территории иностранного государства на определенный срок и на условиях, которые устанавливаются договором международного франчайзинга. Данное сотрудничество реализуется путем использования ряда гражданско-правовых договоров, к которым можно отнести договор аренды помещения, договор поставки продукции под торговой маркой франчайзера, договор на оказание маркетинговых услуг, договор по оказанию услуг по обучению персонала и ряд иных видов договоров.

Международный франчайзинг понимается не только как комплекс прав, но и система взаимных обязанностей, которые регулируются положениями гражданского законодательства. Договор передачи исключительных прав выступает основным звеном для других договорных обязательств, которые способствуют комплексному сотрудничеству сторон договора.

Международный франчайзинг и его виды

Международный франчайзинг можно понимать непосредственно как договор по передаче совокупности исключительных прав, который сопровождается передачей прав на продажу продукции, предоставление услуг или выполнение работ на определенной территории.

В законодательстве зарубежных стран по-разному решается вопрос о правовом регулировании договора франчайзинга. Например, в США законы о франчайзинге разработаны как на федеральном уровне, так и на уровне штатов, но они посвящены преддоговорным отношениям по франчайзингу. Непосредственно отношения по франчайзингу регулируются нормами договорного и обязательственного права. Минимальный объем раскрытия, который должен предоставляться потенциальному франчайзи в Соединенных Штатах Америки содержится требованиях о раскрытии и запретах, касающихся франчайзинга, установленных Федеральной торговой комиссии США (Federal Trade Commission). В дополнение к указанным требования многие штаты приняли свои собственные правила и постановления, касающиеся предложений и продажи франшиз на их территории.^[1]

В Индии отсутствует регулирование франчайзинга, сделки по франшизе осуществляются на основе добросовестности. По общему правилу контрактные отношения будут регулироваться Законом о контрактах 1872 года, который регулирует договорные аспекты соглашений. В Индии на франчайзера не распространяются какие-либо требования о раскрытии информации перед заключением контракта. Договор франчайзинга не нужно нотариально заверять или регистрировать, но для передачи объектов интеллектуальной собственности следует заключать отдельно лицензионные соглашения и регистрировать такие соглашения в органах по интеллектуальной собственности Индии. В Индии общепринятой практикой является заключение комплексного франчайзингового соглашения, которое также распространяется на лицензирование любых технологий, процессов, ноу-хау, товарных знаков и прочее^[2].

В Китае институт франчайзинга осуществляется на основании Положения об управлении коммерческими франшизами (англ. Regulations on Administering Commercial Franchises) от 06.02.2007. Данное положение вступило в силу 01.05.2007 и распространяется на франчайзинговые отношения на территории Китая. Осуществление франчайзинга должно соответствовать принципам свободной воли, справедливости, честности и добросовестности. Указанное положение имеет целью регулирование коммерческой франчайзинговой деятельности, содействие здоровому и упорядоченному развитию коммерческих франшиз, а также обеспечения порядка на рынке^[3].

Под франшизой в Китае понимается предпринимательская деятельность, в рамках которой франчайзер, обладающий зарегистрированным товарным знаком, логотипом предприятия, патентом, ноу-хау или любым другим деловым ресурсом, передает вышеуказанный бизнес-формат другому франчайзи по договору, и франчайзи ведет бизнес в едином деловом формате в соответствии с единой бизнес-моделью, как предусмотрено договором, и оплачивает франчайзинговые сборы франчайзеру^[4].

Договор франшизы нередко именуются как «франшизные договоры». Анализ зарубежной практики использования терминов «франшиза», «франшизинг» (англ. franchise, franchising) позволяет сделать вывод о том, что применительно к договору (контракту) допускается применение обоих терминов – и «договор франчайзинга», и «договор о франшизе». При этом стоит понимать, что сами термины «франчайзинг» и «франшиза» отнюдь не идентичны. Франчайзинг – система отношений, опосредуемых договором франчайзинга. Франшиза (от французского franchise – льгота) комплекс исключительных прав, передаваемых по такому договору^[5].

На практике выделяют следующие формы франчайзинга:

прямой франчайзинг, подразумевающий передачу прав по ведению бизнеса одному лицу с ограничением территории;
субфранчайзинг, где франчайзер передает субфранчайзеру большую часть своих прав на закрепленной территории, включая право открывать свои предприятия и продавать франшизы третьим лицам;
мастер-франшиза, которая по форме близка к субфранчайзингу и используется, как правило, в деятельности крупных международных сетей^[6].

Различают следующие виды франчайзинга:

Производственный (промышленный) франчайзинг, в котором франчайзи получает право на производство и продажу продукции под фирменным знаком франчайзера. Помимо этого, франчайзи также получает технологию и ключевое сырье. Сторонами обговариваются требования к производственному процессу, объему выпускаемой продукции, ее качеству, планы продаж, квалификация персонала, отчетность. Производственный франчайзинг может быть применен к различным отраслям промышленности, например, к изготовлению пищевой продукции, мебели.
Товарный франчайзинг используется в основном в торговой сфере. Франчайзи получает право на реализацию товаров, выпущенных франчайзером или под его торговой маркой. Договор регламентирует технологию продаж, ассортимент услуг и товаров и четкие правила использования торговой марки производителя. Примером товарного франчайзинга является фирменный магазин по продаже обуви или одежды.
Сервисный франчайзинг предоставляет право франчайзи заниматься определенным видом услуг под торговой маркой франчайзера, который обеспечивает партнера оборудованием, рекламой, а также маркетинговой технологией. Помимо поддержки франчайзер осуществляет контроль за работой. Примером сервисного франчайзинга может служить сеть химчисток.
Обратный франчайзинг, при котором франчайзер передает права на ведение бизнеса под своим брендом, но при этом франчайзер обеспечивает франчайзи полным ассортиментом товаров согласно агентскому договору.
Деловой франчайзинг. Франчайзер передает не только право на продажи, но и лицензию на организацию данного вида бизнеса. В документах оговаривается концепция бизнеса, даются подробные инструкции по обучению сотрудников, указываются требования к оформлению интерьера и униформе персонала. Регламентируется рекламная политика, ведение отчетности, взаимоотношения с поставщиками товара. У делового франчайзинга ввиду его комплексной природы самые разные точки приложения: продуктовые супермаркеты, магазины розничной торговли, гостиницы, точки общественного питания, образовательные центры^[7].

Преимущества и недостатки международного франчайзинга

Для франчайзи преимущества франчайзинга заключаются в следующем:

Использование проверенной бизнес-модели, поскольку перед продвижением своей франшизы на рынке, франчайзер должен отработать все бизнес-процессы и доказать успешность и эффективность своего бизнеса. Кроме того, франчайзер для развития франчайзинговой сети должен иметь головное предприятие, на основании которого и происходит «клонирование» бизнеса. Приобретая ту или иную франшизу, предприниматель получает уже проверенную и отработанную бизнес-модель, которая доказала свою эффективность.
Возможность выбора отрасли. Потенциальный франчайзи обладает возможностью ознакомиться с бизнесом франчайзера до этапа инвестирования собственных средств, что можно сделать на основе коммерческого предложения франчайзера и изучения его действующих предприятий, как собственных, так и партнерских.
Снижение рисков, так как открывая партнерское предприятие, франчайзи становится частью сети, то есть, в отличие от независимого предприятия, франчайзер бросает партнеров один на один с возникающими проблемами и рисками начинающего бизнеса.
Выход на рынок. Одно из основных требований к бизнесу по франшизе – это востребованность товаров или услуг компании – франчайзера. Франчайзи к началу открытия своего предприятия уже имеет круг лояльных бренду потребителей.
Минимальные затраты на рекламу и маркетинг. В связи с тем что франчайзи ведет свою деятельность в рамках той или иной сети, его затраты на рекламу сводятся к обеспечению рекламы открытия франчайзингового предприятия и текущей рекламы, которая направлена на продвижение франчайзинговой сети в конкретном регионе.
Базе знаний франчайзера. Франчайзер при предоставлении партнерам своей бизнес-модели, передает не только отлаженный механизм, но и инструкции для ее эффективного использования.
Гарантированная система поставок, поскольку франчайзер стремится обеспечить свое направление наибольшими ресурсами, в том числе это касается и вопросов поставки.

В свою очередь, для франчайзера преимущества заключены в следующем:

рост бизнеса не требует расширения менеджмента, поскольку функции региональных менеджеров берут на себя бизнес-партнеры, которые несут часть бизнес-рисков. Это упрощает администрирование для франчайзера;
каждый из франчайзи самостоятельно несет затраты на подбор и обучение персонала, контроль качества, рекламу, покупку оборудования и расходных материалов, что не требует от правообладателя усилий и вложений по их привлечению и контролю за использованием;
роялти и увеличение продаж. Помимо непосредственно платы за франшизу, возможен рост продаж ключевой продукции, так как франчайзи обязаны покупать определенные договором партии товара, расходных материалов или иной продукции/услуг. Стабильный доход позволяет планировать его на будущее, а значит, планировать развитие новых направлений;
реклама, так как развитие франчайзинговой сети само по себе является отличной рекламой, не требующей специальных финансовых вложений.

Однако франчайзинг не лишен и недостатков, к которым можно отнести следующие:

Снижение качества бренда. По причине отсутствия полного контроля над франшизой качество продуктов и услуг при выходе на внешний рынок может снизиться. Международный франчайзинг менее контролируем из-за расстояния и различных правил. Если предприятие франчайзи перестанет отвечать стандартам бренда, то это скажется на деятельности франчайзера и его компании. Однако также утрата доверия к франчайзеру негативно скажется и на обладателях франшизы.
Возможность конкуренции в будущем. Мониторинг деятельности франчайзи со стороны франчайзера может считаться преимуществом на начальных этапах сотрудничества, вместе с тем франчайзи, в свою очередь, набирается опыта и знаний о франшизе. Франчайзи может решить отказаться и продолжить свое собственное направление бизнеса, состоящее из секретов франчайзера и небольших корректировок, называемых инновациями. Франчайзеры стараются ограничить самостоятельность франчайзи, так как договор франшизы составляет ее продавец и он прописывает благоприятные для себя условия соглашения, регламентируя выбор поставщиков и ограничиваяя сферу распространения услуг по франшизе. Так, франчайзи часто обязаны закупать сырье и продукцию у поставщиков, назначенных франчайзером, что может ограничивать их доступ к свободному рынку и вынуждать покупать сырье и продукцию по завышенным ценам. Кроме этого, франчайзи вынуждены следовать правилам и ограничениям, установленным франчайзером. Также для франчайзи могут быть установлены жесткие ограничения на выход из бизнеса, включая запрет на открытие конкурирующих организаций в течение определенного срока или на определенной территории^[8];
Различия в культуре и организации бизнеса могут создать проблемы с брендингом, связями с общественностью и корпоративной культурой. Какой бы продуманной ни была бы франшиза, её деятельность в другой стране будет отличаться от страны происхождения. Деловые законы и правила значительно различаются не только между странами, но и её регионами, и эти различия влияют на все аспекты бизнеса, включая кадровую политику, права и льготы сотрудников;
Культурные барьеры. То, что приемлемо в одной стране, не обязательно означает, что это будет приемлемо в других странах. В каждой стране есть своя собственная культура, и невозможно точно предсказать, что понравится людям в этой культуре, а что нет.
Франчайзи редко могут оказать влияние на вопросы централизованного маркетинга и рекламы, но при этом могут быть вынуждены оплачивать централизованные маркетинговые и рекламные кампании. Таким образом, их средства могут использоваться не в их лучших интересах^[9].

Национально-правовое регулирование договора франчайзинга в России

Термин «франчайзинг» в законодательстве РФ практически не используется. На сегодняшний единственным видом гражданско-правовых договоров, который в наибольшей степени соответствует мировой практике, принципам и механизмам франчайзинга, является договор коммерческой концессии, предусмотренный главой 54 Гражданского кодекса РФ (далее – «ГК РФ»). Также возможно использование лицензионного договора.

В соответствии со статьей 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Согласно статье 1028 договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Кроме того, предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении требования о государственной регистрации предоставление права использования считается несостоявшимся. Причем регистрации подлежит не сам договор коммерческой концессии, а предоставление права использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав правообладателя по договору

Порядок такой регистрации установлен Правительством России^[10], где предусмотрено, что, в случае регистрации права использования объектов интеллектуальной собственности, к заявлению сторон договора должны быть приложены документы, информирующие:

о сроке действия договора, если этот срок определен;
о территории, на которой происходит право предоставления права;
о предусмотренных договором способах использования предоставленных объектов.

Говоря о франчайзинге, следует остановиться на некоторых аспектах антимонопольного регулирования. В силу статьи 11 федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – «Закон о конкуренции») установлен запрет на заключение соглашений между субъектами, один из которых поставляет товар, а другой его приобретает, так называемых «вертикальных» соглашений», которые могут привести к ограничению конкуренции. Таковыми на практике признаются:

соглашения, в результате которых устанавливается цена перепродажи товаров (за исключением максимальной цены);
соглашения, которые содержат обязательство покупателя не приобретать аналогичные товары у других продавцов;
иные соглашения, которые тем или иным способом ограничивают одну из сторон в самостоятельном выборе контрагентов или ведении определенных видов деятельности, заключении определенных сделок.

В то же время статья 12 Закона о защите конкуренции определено, что допускаются «вертикальные» соглашения в письменной форме, если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии.

Прямые разрешения на установление ограничений и запретов для сторон договора коммерческой концессии содержатся в статье 1033 ГК РФ, в соответствии с которой в составе ограничений прав сторон по договору могут быть предусмотрены:

обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии относительно предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным им ценам, а равно обязательство пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей;
обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории;
обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

В рамках антимонопольного законодательства бизнес франчайзера и франчайзи не рассматривается как конкурирующий. В данном случае обе стороны подобного договора действуют в основном в общих интересах, направленных на развитие и расширение совместного бизнеса. Между тем это не означает, что в договоре франчайзинга права одной из сторон могут быть ограничены в абсолютно любой форме и объеме. Согласно статье 1033 ГК РФ ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа (или иного заинтересованного лица), если эти условия противоречат антимонопольному законодательству, с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон.

Также важными вопросами, связанными с договором франчайзинга, являются вопросы налогового права. В подпункте 26.1 ст. 149 Налогового кодекса РФ (далее – «НК РФ») содержится норма об освобождении от НДС операций по отчуждению исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании договора коммерческой концессии.

Данное положение применяется при условии выделения в цене договора коммерческой концессии вознаграждения за передачу исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности.

Налоговый риск для участников франчайзингового договора связан с несвоевременным осуществлением государственной регистрацией предоставления права использования комплекса прав, вернее. Франчайзи может уплатить по такому незарегистрированному договору паушальный платеж и выплачивать роялти франчайзеру. В таком случае у франчайзи может возникнуть спор с налоговым органом по поводу правомерности отнесения на расходы таких выплат по незарегистрированному договору.

Согласно статьей 264 НК РФ периодические (текущие) платежи за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и правами на средства индивидуализации (в частности, правами, возникающими из патентов на изобретения, полезные модели, промышленные образцы) относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией для целей налога на прибыль.

В соответствии со ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Важно отметить, что судебная практика, связанную с данной проблемой, в пользу налогоплательщиков сформировалась после принятия определения ВАС РФ от 01.09.2009 № ВАС-11175/09, где суд указал на «необходимость учета в первую очередь фактов использования соответствующих объектов, за пользование правами на которые выплачиваются роялти, в приносящей доходы деятельности налогоплательщика». При этом предполагается, что подлежащий регистрации договор будет надлежащим образом зарегистрирован.

Международно-правовое регулирование франчайзинга (франшизы)

Международные источники регулирования франчайзинга носят рекомендательный характер, необязательны для применения и представлены четырьмя основными документами:

Модельный закон УНИДРУА 2002 года «О раскрытии информации о франшизе» (далее – «Модельный закон УНИДРУА 2002 года»), который содержит свое определение «франчайзера», «франчайзи», «франшизы», «договора о франшизе», а также устанавливает форму данного договора, требования преддоговорного раскрытия информации, исключения из данного требования и другие положения. Отмечаем, что данный модельный закон является моделью, не обязательной для государств. Его нормы носят рекомендательный характер для государств, которые решили принять специальное законодательство о франчайзинге;
Руководство ВОИС по франшизе 1994 года, которое также содержит краткое пояснение термина «франшиза»; типы франшиз, сравнение договоров на розничную торговлю, стандартную лицензию и франшизу; типовые условия договора на франшизу и так далее;
Руководство УНИДРУА 1998 года о договорах международного мастер-франчайзинга представляет с одной стороны обобщение договорной практики, а с другой раскрывает основные элементы данных договорных отношений, выделяет особенности и принципы реализации отдельных прав и обязанностей сторон;
Типовой контракт международного франчайзинга, действующий в обновленной редакции 2011 года (публикация МТП № 712), разработан Международной Торговой Палатой, содержит единообразные предписания, рекомендуемые участникам франчайзинговых отношений. Основной причиной составления данного документа является отсутствие унификации международного правового регулирования франчайзинговых отношений и необходимость обращения к национальному праву.

Типовой контракт международного франчайзинга предлагает два варианта согласования сторонами применимого права:

договор регламентируется повсеместно признанными в международной торговле правилами и принципами права, включая принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА;
договор регламентируется правом какой-либо страны. При согласии сторон, чтобы их договор регламентировался более конкретными правилами, они имеют право избрать право определенной страны^[11].

Таким образом, стороны вправе выбрать в качестве применимого права сам Типовой контракт международного франчайзинга или права страны одной из сторон договор.

Особая роль в международно-правовом регулировании отношений по договору франчайзинга отводится Международной Ассоциации Франчайзинга. Однако, акты, разработанные данной организацией, носят также лишь рекомендательный характер.

В ГК РФ прямо не установлен объем информации, который подлежит передаче пользователю. Следует отметить, что в странах, где франчайзинг регламентирован специальными законодательными актами, основное внимание уделено вопросам обязательного полного раскрытия информации франчайзерами о своем бизнесе для потенциальных франчайзи^[12].

В Модельном законе УНИДРУА 2002 года о раскрытии информации учитываются преддоговорные отношения для раскрытия информации франчайзером. Этот закон может применяться как к внутреннему, так и к международному франчайзингу, к различным видам соглашений о франчайзинге (соглашение о едином франчайзинге, мастер-франчайзинге, соглашение о развитии) и новым формам, которые могут появиться в будущем.

Модельный закон о раскрытии информации использует термин «франшиза», под которой понимается право, предоставляемое одной стороной (франчайзером), которое разрешает другой стороне (франчайзи) в обмен на прямую или косвенную финансовую компенсацию осуществлять предпринимательскую деятельность по продаже товаров или услуг от ее имени, в соответствии с системой, разработанной франчайзером. Такая система включает в себя ноу-хау и помощь от франчайзера, предписывает основные методы, с помощью которых должна осуществляться деятельность, предусматривает постоянный мониторинг франчайзером и использование товарного знака, знака обслуживания, фирмы или логотипа, принадлежащего франчайзеру. Концепция франчайзинга также включает:

права, предоставленные франчайзером субфранчайзеру в соответствии с соглашением о мастер-франшизе;
права, предоставленные субфранчайзером субфраншизы в соответствии с соглашением о субфраншизе;
права, предоставленные франчайзером другой стороне в соответствии с соглашением о развитии.

В соответствии со статьей 1 Модельного закона УНИДРУА 2002 года данный закон применяется к франшизам, которые будут повторно предоставлены или возобновлены в рамках одного или нескольких франчайзинговых предприятий на условной территории.

В Модельном законе УНИДРУА 2002 года предусматриваются специальные условия для раскрытия информации. Раскрытие информации о франшизе должно быть в письменной форме. Франчайзер может использовать любой формат для документа раскрытия при условии, что содержащаяся в нем информация представлена одновременно в одном документе и соответствует требованиям, изложенным в этом законе. Потенциальный франчайзи должен, по просьбе франчайзера, письменно подтвердить получение документа о раскрытии. В статье 8 Модельного закона УНИДРУА 2002 года рассматривается «восстановление нарушенных прав франчайзи». В случае если документ о раскрытии информации или уведомление о существенном изменении информации не был предоставлен или содержит неверную информацию о существенных фактах или не содержит информации о существенных фактах, франчайзи имеет право расторгнуть договор франшизы с письменным уведомлением франчайзера за 30 дней до даты расторжения. Франчайзи также имеет право потребовать компенсацию за ущерб, за исключением случаев, когда франчайзи получил эту информацию из других источников или не полагается на ложную информацию или если расторжение договора будет являться несоразмерной мерой в данных обстоятельствах.

Модельный закон УНИДРУА 2002 года рассматривает недопустимость ограничения прав франчайзи, а любое ограничение прав франчайзи по сравнению с правами, предусмотренными настоящим законом (в том числе с согласия самого франчайзи), незначительно.

Что включить в договор международного франчайзинга?

Вышеупомянутый типовой контракт международного франчайзинга 2000 года (далее – «Типовой контракт МТП») разработан Международной Торговой Палатой и содержит единые правила, рекомендованные МТП для участников этих правовых отношений. При составлении типового контракта составители стремились сосредоточить в нем основные права и обязанности сторон и избегать применения национального законодательства любой страны.

Типовой контракт МТП предназначен для международных отношений распределения, реализованных путем заключения соглашений о распределении франшизы (distribution franchise agreements), и не применяется к другим видам договоров франчайзинга, включая соглашения о мастер-франчайзинге. Он содержит два основных раздела: первый раздел посвящен определению основных прав и обязанностей сторон по соглашению о франчайзинге, а второй – поставке товаров, проданных по этому соглашению.

Соглашение о франчайзинге предусматривает для обеих сторон систему разрешения споров, включая процедуру уведомления о недостатках и способы их устранения. Типовой контракт МТП основан на предположении, что он регулируется не каким-либо национальным законодательством, а положениями самого договора и общепринятыми принципами права в международной торговле. Цель такого решения состоит в том, чтобы избежать на основе коллизионных норм применения какого либо национального законодательства и использовать положения Типового договора между франчайзерами и франчайзи из разных стран без предоставления преимуществ одной стороне, а не ущемляя друг друга при применении права одной из сторон, которая предназначена для предоставления сторонам договора о франчайзинге большей правовой безопасности.

Вопрос об условиях и заключенности договора франшизы разрешается в соответствии с правом, которое к нему применимо. Поскольку в российском праве, как уже упоминалось ранее, наиболее близкой формой к договору франчайзинга, является договор коммерческой концессии, рассмотрим на его примере, какие условия должны быть включены.

К существенным условиям договора коммерческой концессии (франчайзинга) относится предмет договора, в котором необходимо перечислить права на объекты интеллектуальной деятельности. Обращаем внимание, что в предмет договора обязательно должно входить право на товарный знак. Без этого договор не будет считаться договором коммерческой концессии^[13]. По каждому объекту, подлежащему регистрации, следует указать реквизиты документа, который удостоверяет исключительное право. Это может быть, например, патент, свидетельство, свидетельство на товарный знак. Если объект не подлежит регистрации, например ноу-хау, то необходимо описать максимально подробно, что в него входит.

Также нужно включить в договор классы товаров, в отношении которых правообладатель разрешает пользователю использовать товарный знак согласно унифицированной Международной классификации товаров и услуг.

Обращаем внимание, что право на использование фирменного наименования передавать по договору нельзя, а вот коммерческое обозначение можно (статьи 1474, 1538 ГК РФ).

Правообладатель может передать весь объем прав, которыми обладает, или только его часть. Например, он имеет права в отношении нескольких групп товаров, а пользователю предоставляет право использовать их только в отношении одной из них. При этом, объем прав передается не больше, чем есть у правообладателя, иначе договор в этой части может быть признан незаключенным. Также можно определить в договоре минимальный и (или) максимальный объем использования прав (статья 1027 ГК РФ).

Существенным условием договора франчайзинга по российскому законодательству является также и цена. Договор международного франчайзинга должен содержать условия определения и выплаты вознаграждения франчайзеру. Статья 1030 ГК РФ предусматривает следующие формы такого вознаграждения: фиксированные разовые и (или) периодические платежи, отчисления от выручки, наценка на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем (франчайзером) для перепродажи, иная форма. Может использоваться сочетание этих способов, состоящее в единовременной выплате и в периодических выплатах части прибыли.

Необходимо учитывать, что пользователь должен платить вознаграждение правообладателю, даже если он не использует комплекс исключительных прав, поскольку по договору коммерческой концессии предоставляется именно право их использования^[14].

Если устанавливается вознаграждение в виде платежей, которые меняются в зависимости от продаж у пользователя, в интересах правообладателя включить в договор обязанность пользователя предоставлять отчеты, а также предусмотреть привлечение независимых аудиторов для проверки их достоверности.

Срок, на который правообладатель разрешает использовать комплекс исключительных прав не является существенным. Если срок не указан, действие договора по общему правилу будет ограничено пятью годами (статья 1235, статья 1027 ГК РФ).

В договоре стоит подробно описать права и обязанности сторон. Например, следующие:

оказание со стороны франчайзера технического и консультативного содействия, проведение обучения сотрудников франчайзи (статья 1031 ГК РФ), периодичность и форму, в которой франчайзер проводит консультации, какие вопросы помогает решать;
контроль качества товаров, работ, услуг, частота проведения проверок, планового и внепланового аудита, анализ отчетов;
обеспечение франчайзи конфиденциальности информации, полученной от франчайзера;
информирование клиентов о том, что франчайзи использует комплекс исключительных прав по договору коммерческой концессии (франчайзинга) (статья 1032 ГК РФ).

В договорах международного франчайзинга немаловажным является вопрос применимого права, о выборе которого мы поговорим далее.

Какое право применяется к договору международной франшизы (договору коммерческой концессии)?

В российском праве принят следующий подход определения права, согласно которому если стороны договора международного франчайзинга не выбрали применимое к нему право (статья 1210 ГК РФ), то применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Так, пункт 6 статьи 1211 ГК РФ устанавливает, что в отношении договора коммерческой концессии применяется право страны, на территории которой пользователю разрешается использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, либо, если данное использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя.

Как указывает Верховный Суд РФ при разрешении споров из таких договоров следует иметь в виду, что «содержание и ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, срок их действия, допустимые способы распоряжения и необходимость государственной регистрации договоров либо отчуждения, залога, перехода, ограничения или прекращения исключительного права, предоставления права использования в любом случае определяются на основании права соответствующих стран, на территории которых действует правовая охрана такого результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации»^[15].

Также следует иметь ввиду, что суд может не применить коллизионные нормы из пункта 6 статьи 1211 ГК РФ, «если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны» (пункт 9 статьи 1211 ГК РФ). При этом, суду следует указать причины, по которым он считает договор явным образом более тесно связанным с правом иной страны^[16].

В свете коллизионного регулирования договора франчайзинга требует разрешения вопрос о пределах действия норм непосредственного применения (сверхимперативных) государства, в котором действует пользователь при исполнении своих договорных обязанностей. В частности, иностранное право, избранное сторонами в качестве применимого к договору франчайзинга, может содержать положения, противоречащие российским нормам о запрете ограничения конкуренции. В российском суде или арбитраже может быть поставлен вопрос о возможности применения к подчиненному иностранному праву договору франчайзинга норм российского права в качестве сверхимперативных (статья 1192 ГК РФ). Таковы, в частности, положения п. 2 ст. 1033 ГК РФ о ничтожности условий договора коммерческой концессии, предусматривающих обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения, место жительства на определенной договором территории. В случае, если договор франчайзинга, основанный на иностранном праве, содержит соответствующие положения, они, очевидно, должны быть признаны ничтожными в силу вышеприведенной нормы непосредственного применения (сверхимперативной) российского права^[17]. Разрешение этих и других вопросов коллизионного регулирования договора франчайзинга, к сожалению, еще не нашло должного отражения в судебной практике.

Что касается выбора подсудности, то стороны вправе выбрать в качестве места разрешения споров национальный суд одной из сторон договора или международное арбитражное учреждение. Некоторые международные арбитражные учреждения также предоставляют специально назначенные группы арбитров, специализирующихся на спорах в области интеллектуальной собственности.

Например, Коллегия арбитров Международного арбитражного центра Гонконга (HKIAC) или Коллегия арбитров Международного арбитражного центра Сингапура (SIAC) по спорам, касающимся интеллектуальной собственности). Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) также предлагает специализированные процедуры в Центре ВОИС по арбитражу и посредничеству, ориентированные на споры в области технологий и интеллектуальной собственности.

Как защитить интересы стороны международной франшизы?

Существует практика, когда недобросовестные франчайзи решают расторгнуть договор франчайзинга, но при этом они продолжают вести бизнес, используя интеллектуальную собственность франчайзера: его алгоритмы производства или предоставления услуг, маркетинговые практики, рецептуры и т.д. В таком случае франчайзер несет как репутационные, так и финансовые потери, предотвратить или минимизировать риски которых возможно путем правильного формулирования условий договора.

Франчайзер может обезопасить себя от такого сценария, включив в договор пункт, который запрещает приобретателю франшизы вести конкурирующую деятельность. Так, в деле № А71-13420/2020 российская франшизная сеть студий эпиляции и клиник аппаратной косметологии подала иск о взыскании с бывшего франчайзи штрафа в размере 1 млн. руб. за ведение конкурирующей деятельности. Верховый Суд РФ, отправляя дело на новое рассмотрение, указал, что «расторжение договора не препятствует реализации принадлежащего правообладателю права на взыскание с пользователя штрафа за осуществление конкурирующей деятельности, поскольку соответствующее условие содержится в договоре и не противоречит положениям статьи 1033 ГК РФ и принципу свободы договора»^[18].

При повторном рассмотрении дела суд кассационной инстанции, оставляя судебные акты о взыскании штрафа в силе, дал разъяснение, согласно которому «прекращение договора по общему правилу ведет к освобождению сторон от дальнейшего исполнения принятых на себя обязательств. Вместе с тем в некоторых случаях стороны остаются обязанными по согласованным ими обязательствам. В договоре могут быть такие условия, которые остаются действительными в силу своей природы и после его прекращения, по своему характеру предназначены действовать даже после прекращения договора. Обязательство не вести конкурирующую деятельность не является предметом договора и не прекращается вместе с расторжением договора, его исполнение предполагается и после расторжения договора»^[19].

Другой важный риск франчайзера в том, что франчайзи может попробовать оспорить уникальность и коммерческую ценность его ноу-хау и потребовать через суд вернуть ему паушальный взнос и роялти. Ноу-хау можно назвать основной ценностью франшизы, его передача предусмотрена большинством договоров франчайзинга. Оно складывается из описанных бизнес-процессов, инструкций и иной информации об организации конкретного вида бизнеса, а также сведений в базе знаний компании-франчайзера^[20].

Суть рассмотренного дела № А67-10499/2021 заключалось в том, что истец – франчайзи требовал признать договор франчайзинга с сетью франшиз незаключенным и вернуть паушальный взнос. Предприниматель утверждал, что ноу-хау франчайзера не имеет коммерческой ценности. В ходе судебного производства была проведена экспертиза, в ходе которой эксперты определили, что франчайзинговый пакет ноу-хау содержал юридический блок, маркетинговый блок, сведения об организации бизнеса, сведения об используемых в бизнес-деятельности технических средств, способах их применения и прочие. Суд сделал вывод, что переданная информация позволяла франчайзи обеспечить быстрый старт бизнеса, а это подтверждает коммерческую ценность такой информации, поэтому в иске было отказано^[21].

Важно отметить, что в рамках спора суд обозначил, как формируется структура ноу-хау. В выводах суда можно выделить четыре критерия:

сведения о ноу-хау – это результат интеллектуальной деятельности, так как их проанализировал и структурировал человек. Сведения объясняют, как вести бизнес, перечисляют этапы от выбора организационно-правовой формы до оценки результатов;
сведения, содержащиеся в ноу-хау, имеют действительную коммерческую ценность. Франчайзер передает франчайзи перечень товаров, эффективность которых уже подтвердил, что поможет ему быстрее перейти к практике, открыть бизнес по франшизе и сократить издержки;
отдельные составляющие ноу-хау, включая документы, могут не обладать всеми признаками ноу-хау. Оценивается массив сведений, а не компоненты. При этом в составе ноу-хау могут быть и данные из открытых источников – это не значит, что весь объем информации, содержащийся в ноу-хау, не соответствует статье 1465 ГК РФ;
коммерческая ценность ноу-хау – преимущество перед третьими лицами, которое получает франчайзи. информация должна помогать им выйти на рынок в новой нише с минимумом вложений. Сведения, которые относятся к конкретному бизнесу и обуславливают коммерческую ценность, могут быть разными^[22].

Франчайзинговая сеть в глазах потребителей представляет собой единое целое. Посещая любое из заведений сети, потребитель ожидает определенный уровень сервиса и качественную продукцию. Таким образом, поддержание высокой репутации бренда возможно только коллективными усилиями всех франчайзи по соблюдению условий и требований правообладателя при использовании комплекса предоставленных им прав.

Не следует ограничиваться в договоре формальным цитированием норм законодательства, а лучше предусмотреть целый механизм проверки соблюдения требований правообладателя, критерии такой проверки, и, обязательно, санкции за выявленные нарушения.

В рамках рассмотренного дела № А40-190221/2022 было выявлено нарушение ответчиком условий договора в части соблюдения стандартов работы. Судами установлено, что истцом «произведена выездная проверка предприятия ответчика, в ходе которой было выявлено множество нарушений стандартов работы, грубые нарушения норм СанПиН, технологии приготовления блюд»^[23]. Суды пришли к выводу о нарушении ответчиком договорных обязательств, а также мотивировали размер штрафа, подлежащий взысканию в пользу истца.

В деле № А40-298871/2019 причиной закрытия ресторана по франшизе со стороны франчайзера также послужили «нарушения, в том числе критические: грязные холодильники и другое оборудование, а также вывеска, фасад, коврики, полы; отсутствие банадерма на раковинах для мытья рук, то есть руки персонал не обрабатывал антисептиком; отсутствие термометров на всех станциях; на складе обнаружены просроченные продукты»^[24].

Примером защиты интересов франчайзи является правило статьи 1034 ГК РФ о субсидиарной ответственности правообладателя по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии, а также его солидарной ответственности по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя. Вместе с тем данный вопрос также не нашел отражения в судебной практике.

Таким образом, несмотря на определенную сложность, франчайзинг при должном отражении рассмотренных спорных вопросов, может служить эффективным способом как продвижения своего бизнеса, так и приобретения навыков эффективного ведения бизнеса для начинающих предпринимателей на примере какой-либо франшизы. При этом выбор партнеров по франшизе и формулирование условия ее предоставления требует внимательного подхода и квалицированной юридической экспертизы.

_____________________

^[1] Стригунова Д.П. Договор международного франчайзинга. Журнал «Современное право», 2014, № 12.

^[2] Анализ рынка услуг Индии в сфере интеллектуальной собственности (франчайзинг и НИОКР) Всероссийской академии внешней торговли. Сайт «Мой экспорт».

^[3] Ющенко Н.А., Гайфутдинова Р.З., Хасимова Л.Н. Правовое регулирование франчайзинга в Китае. Вестник экономики, права и социологии, 2021, №1.

^[4] Там же.

^[5] Иванова Е.Ю., Романовский Е.А. Международно-правовое регулирование франчайзинговых отношений: проблемы и перспективы. Журнал «Гуманитарные, социально-экономические и общественные науки», 2014.

^[6] Бурсулая Т. Франчайзинг. Договор коммерческой концессии в российском законодательстве. «Финансовая газета», 2019, № 16.

^[7] Там же.

^[8] Стригунова Д.П. Договор международного франчайзинга. Журнал «Современное право», 2014, № 12.

^[9] Там же.

^[10] Постановление Правительства России от 24.12.2015 № 1416 «О государственной регистрации распоряжения исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных по договору и перехода исключительного права на указанные результаты интеллектуальной деятельности без договора»

^[11] Булгакова Д.А. Правовое регулирование франчайзинга в законодательстве зарубежных стран. Журнал «Вестник магистратуры», 2017, № 12-4.

^[12] Климова С.В. Договор франчайзинга: анализ основных элементов. Журнал «Юрист», 2009, №12.

^[13] Определение Верховного Суда РФ от 16.03.2017 по делу № А68-11597/2015, Приказ Роспатента от 29.12.2009 № 186 «Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации».

^[14] Определение Верховного Суда РФ от 18.10.2016 № 78-КГ16-38, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

^[15] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2019 № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации».

^[16] Там же.

^[17] Кондратьева Е.М. Правовая природа и режим франчайзинга в национальном и международном обороте в свете международного частного права. Журнал «Вестник Нижегородского университета им. Н.И. Лобачевского», 2021, № 4.

^[18] Определение Верховного Суда РФ от 09.06.2022 по делу № А71-13420/2020.

^[19] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 29.03.2023 по делу № А71-13420/2020.

^[20] Запуск франшизы: как правильный договор помогает снизить риски. 22.01.2025. Сайт «Контур.Журнал».

^[21] Спорные вопросы определения статуса ноу-хау и его коммерческой ценности. 21.05.2024. Сайт «Право Ru».

^[22] Там же.

^[23] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 03.05.2023 по делу № А40-190221/2022.

^[24] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2020 по делу № А40-298871/2019.