Комплаенс в сфере закупок

В соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – «Закон о контрактной системе») осуществление контроля в сфере закупок и в сфере государственного оборонного заказа возложено на ФАС России и ее территориальные управления. Аудит в сфере госзакупок осуществляется Счетной палатой Российской Федерации.

Согласно Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – «Закон о закупках отдельными видами юридических лиц») полномочия по контролю за его соблюдением также возложены на Федеральную антимонопольную службу.

Кроме того, ФАС России при проведении закупок осуществляет контроль за соблюдением требований Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Указанные нормативно-правовые акты содержат множество правил, связанных с проведением госзакупок и закупок госкомпаний.

Согласно ст. 107 Закона о контрактной системе лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере госзакупок, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В частности, нарушения законодательства о контрактной системе в сфере государственных и муниципальных закупок могут быть выявлены на всех стадиях проведения закупки, начиная с выбора способа закупки, заканчивая исполнением заказчиками своих обязательств по уже заключенным контрактам. При этом привлечение к ответственности может осуществляться как в отношении заказчика – юридического лица, так и в отношении должностных лиц, ответственных за проведение закупок. Например, за неправильный выбор способа закупки должностным лицам грозит штраф от 30 000 до 50 000 рублей, за нарушение сроков размещения аукционной документации должностным лицам может быть назначен штраф до 15 000 рублей, а в отношении юридического лица может быть наложен штраф до 100 000 рублей. Также существенные административные штрафы предусмотрены при нарушениях порядка оценки заявок, нарушениях сроков размещения информации об итогах закупки, а также сроков возвращения внесенных обеспечений заявок.

Более того, нельзя упускать, что за ряд правонарушений в сфере закупок предусмотрена уголовная ответственность. Так, согласно ст. 178 УК РФ ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере, наказываются штрафом в размере от 300 000 до 500 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода за период от 1 года до 2 лет, либо принудительными работами на срок до 3 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 1 года или без такового, либо лишением свободы на срок до 3 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью до 1 года либо без такового. Такое преступление как получение коммерческого подкупа (ст. 204 УК РФ), которое может иметь место и в процессе закупочной деятельности, предусматривает штраф в размере до 400 000 рублей, или в размере заработной платы или иного дохода за период до 6 месяцев, или в размере от 5-кратной до 20-кратной суммы коммерческого подкупа, либо ограничением свободы на срок до 2 лет, либо исправительными работами на срок до 2 лет, либо лишением свободы на тот же срок со штрафом в размере до 5-кратной суммы коммерческого подкупа или без такового.

Таким образом, крайне важным является введение превентивных мер в целях недопущения возможных правонарушений в сфере закупок. К таким превентивным мерам можно отнести построение системы комплаенса в сфере госзакупок.

Напомним, что сам по себе термин «комплаенс» трактуется весьма широко как обеспечение соответствия деятельности организации требованиям, налагаемым на нее российским и зарубежным законодательством, иными обязательными для исполнения регулирующими документами, а также создание в организации механизмов анализа, выявления и оценки рисков коррупционно опасных сфер деятельности и обеспечение комплексной защиты организации.

В целом, комплаенс представляет собой совокупность правовых и организационных мер, предусмотренных внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта либо другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с таким хозяйствующим субъектом, если такие внутренние акты распространяются на такого хозяйствующего субъекта, и направленных на соблюдение им требований законодательства и предупреждение его нарушения.

При этом является целесообразным выделение отдельной системы комплаенса в сфере закупок, так как закупочная деятельность имеет множество особенностей и отличается отдельной спецификой регулирования.

Важно отметить, что процесс построения системы комплаенса для заказчиков и для потенциальных участников закупок является различным и требует учета тех или иных факторов хозяйственной деятельности указанных субъектов.

Так, для выявления компланес-рисков в деятельности потенциального участника закупок необходимо уточнение направлений участия в закупках (виды закупок, предмет закупки, ранее поданные заявки, наличие конфликтов с заказчиками). Чем точнее будет произведен анализ поведения хозяйствующего субъекта в процессе закупочной деятельности, тем более детально возможно проработать механизмы предотвращения возможных правонарушений. В частности, особое внимание следует обратить на наличие взаимосвязанных лиц, участвующих в закупках. Зачастую подача заявок с одного IP-адреса, расположение организаций по одному адресу, постоянное участие одних и тех же компаний       в закупках с построением аналогичных поведенческих стратегий при участии, могут свидетельствовать о наличии антиконкурентных соглашений между данными лицами, что в последствии может привести к привлечению к ответственности с наложением существенных санкций. Еще одним важным аспектом при анализе деятельности организации – участника закупок является рассмотрение стратегии взаимодействия с заказчиками, так как довольно часто неправильные действия могут привести к включению участника закупок в реестр недобросовестных поставщиков с последующей невозможностью участия в закупках, что приведет к неполучению прибыли и фактически может испортить репутацию на рынке. Помимо указанных рисков важно обратить внимание на кадровый состав компании, допущенный к сопровождению закупочных процедур, с целью исключения коррупционных рисков, а также для контроля степени правовой осведомленности указанных лиц.

В указанных целях, после поведения детального анализа деятельности компании, необходим мониторинг существующих локальных актов, регулирующих закупки внутри организации. При их отсутствии, для внедрения комплаенс-системы, необходима разработка внутренней политики, регулирующей проведение закупок, с обязательной проработкой в ней методик минимизации комплаенс-рисков, выявленных в процессе анализа деятельности компании. После разработки такой политики необходимо ее грамотное внедрение. А именно, назначение лица, ответственного за контроль ее реализации, донесение положений данной политики до уполномоченных сотрудников, проведение обучения сотрудников и, возможно, детальная переработка их должностных инструкций для уточнения круга их должностных обязанностей.

При внедрении комплаенс-системы для заказчиков необходимо определить законодательную основу, которой должен руководствоваться организатор закупок. А именно, действует ли заказчик на основании Закона о контрактной системе или же Закона о закупках отдельными видами юридических лиц. Кроме того, важно определить эффективность проводимых закупочных процедур, требования заказчика к поставляемой продукции и особенности формирования требования к предмету контракта, а также критерии отбора поставщика подрядчика/исполнителя. Не менее существенным является вопрос проверки правильности выбора способа закупки, определения НМЦК, оценки заявок и выбора победителя.

Еще одним важным фактором, косвенно влияющим на минимизацию комплаенс-рисков, является наличие жалоб потенциальных участников госзакупок в ФАС России и/или ее региональные управления, а также наличие судебных споров как в связи с закупочной деятельностью, так и при непосредственном исполнении контракта, ведь в некоторых случаях при изменении подхода к проведению закупочных процедур, можно было бы избежать возможных конфликтов с исполнителем контракта в связи с некачественными поставкой (оказанием услуг/выполнением работ).

Также важно помнить, что контрольный орган наделен правом приостановления проводимых закупок и обязывания заказчика вносить в нее необходимые изменения, отменять результаты определения победителя и др. Выявление соответствующих нарушений контрольным органом влечет затягивание сроков закупки и, возможное неисполнение обязательств заказчика перед третьими лицами. При этом нередко, до обращения в контрольный орган с соответствующей жалобой на действия (бездействие) заказчика, заинтересованные лица обращаются непосредственно к заказчику с просьбой предоставления разъяснений относительно положений закупочной документации. При поступлении такого запроса необходимо оценить риски подачи жалобы в последующем и, при наличии существенных рисков выявления нарушений, заказчик вправе самостоятельно принять меры по внесению изменений в документацию о закупке, устранению возможных нарушений.

Указанные выше основные моменты крайне важны для предотвращения возможных правонарушений в сфере закупок.

Также необходимо, чтобы сотрудники заказчика, ответственные за проведение закупок, получали своевременную и достоверную информацию о законодательных изменениях и правоприменительной практике в сфере закупок, а также получили четкий инструктаж по выявлению и реагированию на возможное возникновение коррупциогенных факторов, предотвращению конфликта интересов.

Для учета всех, приведенных выше факторов, заказчикам, организующим закупки, также необходимо построение системы комплаенса в направлении закупочной деятельности путем внедрения локальных актов и комплаенс-политики, регулирующих закупочную деятельность, четкого распределения обязанностей между ответственными за проведение закупок лицами, обучение сотрудников.

Таким образом, разработка и внедрение системы антимонопольного комплаенса включает в себя множество аспектов, таких как правовой анализ положений о закупках, закупочной документации, документов для внутреннего пользования, разработку локальных правовых актов, регламентирующих порядок деятельности контрактной службы, подготовку отчетов и заключений о возможных рисках и др.

Для качественного оказания услуг в сфере комплаенса необходимо привлечение специалистов, имеющих знания и опыт работы в сфере госзакупок.

Юридические услуги

1. Юридические консультации относительно внедрения системы комплаенса в сфере закупок
2. Правовое сопровождение по вопросу приведения в соответствия закупочных процедур требованиям законодательства
3. Правовой анализ деятельности контрактной службы и ее взаимодействия как внутри организации, так и с третьими лицами
4. Анализ ранее допущенных нарушений, а также рисков потенциального возникновения/выявления правонарушений с целью их самостоятельного устранения путем принятия превентивных мер
5. Юридическая поддержка в сфере анализа рисков при проведении закупок и построении системы управления рисками
6. Разработка и правовая экспертиза внутренних политик и локальных актов регулирующих закупочную деятельность
7. Внедрение мер комплаенс-контроля в сфере закупок
8. Правовое сопровождение внедрения комплаенс-политик в сфере закупок и информирования уполномоченных сотрудников как для заказчика (организатора закупок), так и для потенциальных участников закупок (поставщиков/подрядчиков/исполнителей)
9. Иная юридическая помощь по комплаенсу в сфере закупок