Маркетинговые соглашения на фармацевтическом рынке

 

29 декабря 2023 г.

 

При выводе на рынок нового лекарственных препаратов и наращивания объема продаж производителям и дистрибьюторам не обойтись без специальных мероприятий по его продвижению, часть из которых строится на основе маркетинговых соглашений.

Напомним, что термин «маркетинг» (от англ. «marketing» – «рыночная деятельность») незнаком российскому законодательству, но активно применяется на практике. Под ним понимается комплекс мероприятий, направленных на увеличение доли товаров/работ/услуг, поставляемых на рынок, а также их узнаваемости, привлечения новых клиентов, повышения эффективности продаж.

При этом не все известные маркетологам способы продвижения могут быть использованы на фармацевтическом рынке, где особую значимость имеет юридическая, социальная и этическая сторона вопроса. Кроме того, вследствие возможного влияния на жизнь и здоровье потребителя, законодательством установлены ряд ограничений, которые необходимо учитывать при проведении маркетинговых мероприятий.

Для продвижения ассортимента заключаются маркетинговые соглашения производителями и дистрибьюторами с аптечными организациями, а также между производителями и дистрибьюторами. В статье рассмотрим правовую природу и особенности данных соглашений, запреты и ограничения налагает на участников данного соглашения действующее законодательство.

Маркетинговые соглашения: правовая природа

Маркетинговые соглашения, как правило, заключаются между производителями/дистрибьютерами лекарственных препаратов и БАД (далее по тексту также – «фармацевтическая продукция») и аптечными организациями, осуществляющими их реализацию населению.

Обычно маркетинговые соглашения включают в себя следующие обязательства аптек:

• размещение на площадях аптеки рекламных информационных материалов и рекламного оборудования;
• проведение рекламных мероприятий и акций в торговом зале;
• приоритетную выкладку препаратов в прикассовой зоне и на витринах;
• поддержание ассортимента и обеспечение бездефектурного наличия;
• выполнение объемных соглашений по продажам;
• анализ спроса, составление отчетности и другие.

Кодекс надлежащей практики Ассоциации международных фармацевтических производителей (далее по тексту – «Кодекс надлежащей практики AIPM»), обязательный для применения членами данной Ассоциации, также регламентирует особенности взаимодействия производителей с аптечными сетями/аптеками. Фармацевтические компании вправе заключать с аптечными организациями договоры на оказание услуг, в том числе таких, как:

• осуществление заказанной фармацевтической компанией выкладки фармацевтических продуктов, отпускаемых без рецепта врача;
• размещение в аптечной организации и на ее веб-сайте рекламных материалов в отношении фармацевтических продуктов, отпускаемых без рецепта врача, соответствующих требованиям законодательства РФ и настоящего Кодекса, а также информационных материалов, посвященных проблемам профилактики и лечения различных заболеваний;
• осуществление совместных акций по продвижению фармацевтических продуктов, отпускаемых без рецепта врача, включая анкетирование покупателей;
• вручение покупателям при покупке определенного продукта стимулирующих подарков, которые могут содержать логотип компании или фармацевтического продукта компании, отпускаемого без рецепта врача.

Несмотря на широкое применение на практике, российское гражданское законодательство не предусматривает такого вида соглашения (договора), как «маркетинговый». Вместе с тем в соответствии провозглашенным статьей 421 ГК РФ принципом свободы договора стороны вправе заключать договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные законом, а также договоры, в которых содержатся элементы различных предусмотренных законом договоров (смешанные договоры).

В зависимости от того, какие права и обязанности сторон предусмотрены в соглашении, суды могут квалифицировать маркетинговое соглашение как:

• договор возмездного оказания услуг, регулируемый нормами главы 39 ГК РФ;
• смешанный договор, содержащий элементы договора поставки и оказания услуг, к отношениям по которому применяются нормы глав 30 и 39 ГК РФ о договоре купли-продажи и договоре возмездного оказания услуг;
• агентский договор, регулируемый нормами главы 52 ГК РФ;
• рамочный договор, условия взаимоотношений сторон, которого могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок или иным образом в соответствии со статьей 429.1 ГК РФ.

Содержание таких маркетинговых соглашений разнится. Обычно оно устанавливает обязанности и ответственность каждой стороны, размер вознаграждения за оказанные услуги. В нем могут быть также установлены параметры и цели проводимых маркетинговых мероприятий, сроки выполнения, механизмы оценки их эффективности, положения о конфиденциальности и другие.

Вместе с тем в отсутствие четкого правового регулирования сторонам маркетингового соглашения важно понимать, какие условия включать в договор безопасно, а какие нарушают нормы законодательства и могут повлечь неблагоприятные последствия. Ниже рассмотрим установленные законодательством ограничения, которые необходимо соблюдать при заключении и исполнении маркетинговых соглашений.

Ограничения при взаимодействии фармацевтических компаний с фармацевтическими и медицинскими работниками, руководителями аптек

В соответствии с частью 2 статьи 67.1 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее по тексту – «Закон о лекарственных средствах», «ФЗ № 61-ФЗ») организации, занимающиеся разработкой, производством и (или) реализацией лекарственных препаратов для медицинского применения, организации, обладающие правами на использование торгового наименования лекарственного препарата для медицинского применения, организации оптовой торговли лекарственными средствами и их представители в отношении фармацевтических работников и руководителей аптечных организаций не вправе:

• вручать подарки, выплачивать денежные средства, в том числе оплачивать развлечения, отдых, проезд к месту отдыха, и привлекать к участию в развлекательных мероприятиях, проводимых за счет своих средств;
• предоставлять образцы лекарственных препаратов для медицинского применения для вручения населению;
• заключать соглашения о предложении населению определенных лекарственных препаратов для медицинского применения;
• предоставлять недостоверную и (или) неполную информацию о лекарственных препаратах для медицинского применения, в том числе имеющих одинаковое международное непатентованное наименование.

Примечательно, что формально указанные ограничения Закон о лекарственных средствах не распространяется непосредственно на аптечные организации.

Анализ законодательства позволяет сделать интересный вывод, что, с одной стороны, в соответствии с профессиональными стандартами в обязанности аптечных работников входит фармацевтическое консультирование (предоставление потребителям информации о лекарственном препарате, помощь в подборе безрецептурного препарата, оказание консультативной помощи по вопросам применения и совместимости препаратов и т.п.), а, с другой стороны, включение в маркетинговое соглашение обязательств по предложению потребителям препаратов своей фармкомпании или выдаче образцов является нарушением Закона о лекарственных средствах^[1].

Также, следует иметь ввиду, что проведение в аптеке маркетинговой акции, предполагающей дарение покупателям лекарственных препаратов, полученных аптекой по маркетинговому соглашению, может быть расценено как нарушение указанной выше нормы закона.

В Кодексе надлежащей практики AIPM также предусмотрены ограничения:

• Допускается проведение программ, направленных на снижение стоимости фармацевтического продукта для конечного потребителя. В случае проведения таких программ в отношении фармацевтического продукта, отпускаемого по рецепту врача, фармацевтические компании обязаны обеспечить, чтобы общее количество единиц фармацевтического продукта ни при каких обстоятельствах не превышало количество, выписанное специалистом здравоохранения конкретному пациенту.
• Фармацевтические компании не вправе организовывать программы, в соответствии с которыми они предоставляют имущественные призы фармацевтическим работникам, руководителям аптечных организаций и аптечным организациям за достижение определенных результатов продаж

Указанные ограничения носят расширительный характер, и при применении норм Кодекса AIPM следует учитывать все дополнительные ограничения.

Проверку соблюдения ограничений осуществляет Росздравнадзор при проведении проверок фармацевтической деятельности. В частности, контрольный орган проверяет:

• Отсутствуют ли в договорах о поставке лекарственных препаратов условия о назначении или рекомендации предлагать населению определенные лекарственные препараты?
• Отсутствует ли у фармацевтических работников и в аптечной организации сувенирная продукция от производителей или дистрибьютеров лекарственных препаратов?
• Отсутствуют ли в аптечной организации образцы лекарственных препаратов для вручения пациентам?
• Отсутствуют ли случаи предоставления недостоверной и (или) неполной информации о наличии в аптечной организации лекарственных препаратов, включая
• Сокрытие информации о наличии лекарственных препаратов, имеющих более низкую цену.

Так, в докладе Росздравнадзора об осуществлении государственного контроля (надзора) в сфере охраны здоровья граждан в 2020 году отмечается, что при проверке деятельности было выявлено, что в 98 случаях в договорах аптечной организации с компанией (представителем компании) о поставке лекарственных препаратов присутствовало условие о назначении или рекомендации предлагать населению определенные препараты^[2].

Поскольку на объем продаж на фармацевтическом рынке значительное влияние могут оказывать и медицинские работники, сходные запреты установлены при взаимодействии производителей/дистрибьютеров лекарственных препаратов и медицинских работников. Так, в соответствии с частью 1 статьи 67.1 ФЗ № 61-ФЗ организации, занимающиеся разработкой, производством и (или) реализацией лекарственных препаратов для медицинского применения, организации, обладающие правами на использование торгового наименования лекарственного препарата, организации оптовой торговли, аптечные организации (их представители, иные физические и юридические лица, осуществляющие свою деятельность от имени этих организаций) в отношении медицинских работников и руководителей медицинских организаций не вправе:

• вручать подарки, выплачивать денежные средства (за исключением вознаграждений по договорам при проведении клинических исследований, вознаграждений, связанных с осуществлением медицинским работником педагогической и (или) научной деятельности), в том числе оплачивать развлечения, отдых, проезд к месту отдыха, а также привлекать к участию в развлекательных мероприятиях, проводимых за счет своих средств;
• заключать соглашения о назначении или рекомендации пациентам лекарственных препаратов для медицинского применения (за исключением договоров о проведении клинических исследований лекарственных препаратов);
• предоставлять образцы лекарственных препаратов для медицинского применения в целях вручения пациентам (за исключением случаев, связанных с проведением клинических исследований лекарственных препаратов);
• предоставлять недостоверную и (или) неполную информацию о лекарственных препаратах для медицинского применения;
• посещать их в рабочее время на рабочих местах, за исключением случаев, связанных с проведением клинических исследований лекарственных препаратов, с участием в собраниях медицинских работников и иных мероприятиях, направленных на повышение их профессионального уровня или на предоставление информации, связанной с осуществлением мониторинга безопасности лекарственных препаратов;
• побуждать к выписыванию лекарственных препаратов для медицинского применения на бланках, содержащих информацию рекламного характера, а также на рецептурных бланках, на которых заранее напечатано наименование лекарственного препарата для медицинского применения.

Прямой нормы закона, устанавливающей ответственность за нарушение указанных запретов и ограничений, нет. Как правило, за подобные нарушения привлекают к ответственности по статье 6.29 КоАП РФ «Невыполнение обязанностей о представлении информации о конфликте интересов при осуществлении медицинской деятельности и фармацевтической деятельности». Штраф на фармацевтического или медицинского работника в размере от 3 000 до 5 000 рублей. Также на практике встречаются случаи привлечения к ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ «Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией)», размер штрафа по которой значительнее.

Также при взаимодействии фармацевтических компаний и их представителей с фармацевтических и медицинскими работниками важно не допускать коррупционной составляющей. Так, в 2014 году Следственным комитетом было возбуждено уголовное дело в отношении представителя фармацевтической компании по факту совершения преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 291 УК РФ «Дача взятки должностному лицу, совершенная в особо крупном размере». По версии следствия, сотрудник фармкомпании передал взятки на общую сумму более 1 000 000 рублей врачам медицинских учреждений за назначение больным лекарств производства конкретной фармацевтической компании^[3].

Требования рекламного законодательства

Нередко маркетинговые соглашения содержат обязательства по размещению на площадях аптеки информационных стендов и оборудования, раздаче посетителям информационных материалов о реализуемой продукции (брошюр, листовок, буклетов и т.п.) или сувенирной продукции с логотипами производителя лекарственных средств или наименованиями лекарственных препаратов.

Как правило, контрольные органы квалифицируют это как распространение рекламы. Основными критериями отнесения той или иной информации к рекламе в соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту — «Закон о рекламе», «ФЗ № 38-ФЗ») являются:

• адресованность неопределенному кругу лиц;
• направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Доводы об исключительно справочном характере таких материалов отвергаются и антимонопольными органами, и судами^[4].

Проиллюстрируем на примере из судебной практики. Антимонопольный орган по обращению С. выявил, что в аптеке на информационной стойке находятся буклеты Общества «Персональная дисконтная книжка» с содержанием рекламы лекарственных средств, в том числе отпускаемых по рецепту врача. Признал рекламу, распространяемую хозяйственным обществом в аптеке, ненадлежащей, выдал предписание о прекращении ее распространения. Хозяйственное общество пыталось обжаловать предписание в суде, ссылалось, что буклет служит для продвижения товарного знака Общества и рекламирует именно его, а не указанные в буклете лекарственные средства. В ходе рассмотрения дела суд установил, что Общество выпускает и распространяет на территории аптек рекламные буклеты с целью формирования и расширения круга постоянных покупателей. Буклеты находятся в свободном доступе для посетителей аптеки и содержат информация о реализуемых Обществом товарах, что подпадает под определение рекламы. В удовлетворении заявления отказал^[5].

При наличии подобных обязательств в маркетинговом соглашении сторонам стоит учитывать требования законодательства о рекламе. Разберем основные положения.

Общие требования к рекламе, которые необходимо учитывать при заключении маркетинговых соглашений

Реклама лекарственных препаратов должна соответствовать общим и специальным требованиям, установленным Законом о рекламе.

Общих требований два: реклама должна быть добросовестностей и достоверной. Они подробно регламентированы в статьях 5 – 7 Закона о рекламе. Применительно к нашей теме обратим внимание, что при рекламировании не допускаются:

• некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Например, «не оказывает негативного влияния на сердечно-сосудистую систему, в отличие от аптечных стимуляторов, которые повышают риск инфаркта в десятки раз»^[6];
• указание недостоверных сведений о преимуществах рекламируемого товара перед товарами других производителей. Например, путем употребления слов «препарат N 1», «лучший», «самый» и т.п.^[7];
• указание на одобрение со стороны органов государственной власти, органами местного самоуправления либо их должностными лицами. Например, «Ко мне, как к депутату Государственной думы, часто обращаются люди с просьбой прокомментировать ситуацию на рынке лекарств и объяснить, что происходит с аптеками. Большинство аптек, продающих подделки, даже не догадываются об этом! Потому что покупают их у перекупщиков! 100% качество лекарств гарантируют только прямые поставки с заводов производителей!»^[8];
• использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением случаев, когда потребителями такой рекламы являются исключительно медицинские и фармацевтические работники^[9];
• указание на рекомендации либо одобрение физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования, например, «представляем Вашему вниманию оздоровительную продукцию ТМ «З» …. Вся продукция одобрена экспертным С»^[10];
• указание на результаты испытаний и исследований, например, «прошел испытания в НМХЦ им. Н.И. Пирогова и имеет сертификаты, подтверждающие его безопасность и эффективность»^[11].

Специальные требования, которые требуется учитывать при заключении маркетинговых соглашений

Специальные требования к рекламе лекарственных средств установлены статьей 24 Закона о рекламе.

Реклама лекарственных средств не должна:

• обращаться к несовершеннолетним;
• содержать ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования;
• содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования;
• создавать представление о преимуществах объекта рекламирования путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации объекта рекламирования;
• содержать утверждения или предположения о наличии у потребителей рекламы тех или иных заболеваний либо расстройств здоровья;
• способствовать созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования;
• создавать впечатление ненужности обращения к врачу;
• гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий;
• представлять объект рекламирования в качестве биологически активной добавки и пищевой добавки или иного не являющегося лекарственным средством товара;
• содержать утверждения о том, что безопасность и (или) эффективность объекта рекламирования гарантированы его естественным происхождением.

Свойства и характеристики лекарственных препаратов, в том числе о способах применения и использования, должны быть указаны строго в соответствии с инструкциями по применению.

Реклама должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов^[12]. Запрещена реклама лекарственных препаратов, отпускаемых по рецепту врача, на рекламных площадках, предназначенных для обычных потребителей.

Требования к рекламе биологически активных добавок предусмотрены статьей 25 Закона о рекламе, в соответствии с которыми реклама БАД не должна:

• создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами;
• содержать ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок;
• содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с применением таких добавок;
• побуждать к отказу от здорового питания;
• создавать впечатление о преимуществах таких добавок путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации таких добавок, а также использовать результаты иных исследований в форме прямой рекомендации к применению таких добавок.

Реклама БАД должна сопровождаться предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством.

Нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, биологически активных добавок влечет за собой привлечение к административной ответственности по части 5 статьи 14.3 КоАП РФ. Штраф на должностных лиц — от 10 000 до 20 000 рублей; на юридических лиц – от 200 000 до 500 000 рублей. Учитывая значительный размер штрафов за нарушение рекламного законодательства, сторонам маркетингового соглашения необходимо тщательно прорабатывать условия маркетинговых соглашений.

Ограничения размера маркетинговых бонусов

За выполнение маркетинговых соглашений аптеки получают вознаграждение (далее по тексту – «маркетинговые бонусы»). Ограничения размера бонусов за продвижение лекарственных препаратов прямо законодательно пока не установлено.

Вместе с тем, последние годы активно обсуждаются возможности ограничить их размер. Еще в 2019 году Национальная фармацевтическая палата выступила с инициативой запретить навязывать лекарства посетителям аптек в рамках маркетинговых договоров с фармкомпаниями^[13]. Параллельно в Государственной Думе проходил обсуждение законопроект, который ограничивал выплаты по маркетинговым договорам пятью процентами. Законопроект встретил серьезное сопротивление со стороны аптечного бизнеса и производителей лекарственных средств. Кроме того, с замечаниями по законопроекту в Госдуму обратилась и Ассоциация российских фармпроизводителей (АРФП). В качестве аргументов АРФП были указаны возможность значительного снижения доли препаратов из дешевого ценового сегмента и непонимание участников рынка самой цифры ограничения маркетинговых бонусов в 5%^[14].

Вместе с тем ограничения маркетинговых бонусов уже коснулись аптечного рынка в части БАД, относимых законодательством к продовольственным товарам.

В соответствии с частью 4 статьи 9 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – «Закон о торговле») совокупный размер вознаграждения, выплачиваемого субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров, и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг не может превышать 5 процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

Оговоримся, что ограничения размер бонусов применяется только в отношении торговых сетей (2-х и более торговых объектов, которые принадлежат одному хозяйствующему субъекту или нескольким, входящим в одну группу лиц). У иных участников рынка размер вознаграждения не регулируется.

Также обратим внимание на правовую позицию, сформулированную в письме ФАС России от 22.07.2016 № АК/50406/16, согласно которой плата за оказание услуг должна определяться не в процентном выражении, а в фиксированной стоимости^[15].

Кроме того Закон о торговле содержит еще несколько ограничений, касающихся маркетинговых соглашений по продвижению БАД. Услуги по продвижению могут осуществляться на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг. Включение условий о совершении действий, связанных с оказанием услуг по продвижению товаров, в договор поставки не допускается. Запрещается понуждение контрагента к заключению договора возмездного оказания услуг, направленного на оказание услуг по продвижению товаров (части 11 и 12 статьи 9 Закона о торговле).

Превышение установленного размера вознаграждения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.42 КоАП РФ и влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 000 до 40 000 рублей; на юридических лиц – от 1 000 000 до 5 000 000 рублей. Чтобы избежать риска привлечения к административной отнесенности, необходимо в маркетинговых договорах разграничивать размер вознаграждения в зависимости от вида товара: лекарственные средства или БАД или заключать отдельные соглашения. Кроме того, с учетом позиции ФАС, полагаем, что в целесообразно установление платы за оказание услуг по продвижению БАД в фиксированном размере, который не должен превышать 5 % от стоимости каждой партии БАД.

Подводя итоги, отметим, что российское законодательство накладывает значительное количество запретов и ограничений, которые бизнесу надо учитывать при продвижении фармацевтической продукции. Сложность заключается также в том, что они разбросаны по разным отраслям права. Во избежание негативных последствий рекомендуем привлекать юристов для разработки маркетинговых соглашений и проверок, проводимых при их реализации маркетинговых мероприятий на соответствие закону.

______________________

 

^[1] Приказ Минтруда России от 09.03.2016 № 91н «Об утверждении профессионального стандарта «Провизор».

^[2] Сайт Росздравнадзора.

^[3] STADA: Наш сотрудник не получал никаких указаний, противоречащих действующему законодательству. 30.05.2014 // Сайт электронного издания «Фармацевтический вестник».

^[4] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.02.2016 № Ф05-18988/2015 по делу № А40-74526/15.

^[5] Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2014 по делу № А56-74059/2013.

^[6] Постановление Карельского УФАС России от 01.09.2022 по делу № 010/04/14.3-345/2022.

^[7] Решение Алтайского краевого УФАС России от 29.07.2022 по делу № 022/05/24-495/2022.

^[8] Определение Московского УФАС России от 17.01.2017 по делу № 3-5-12/77-17.

^[9] Определение Московского УФАС России от 11.12.2023 по делу № 077/05/5-16550/2023.

^[10] Решение Карельского УФАС России от 18.03.2022 по делу № 010/05/5-724/2021.

^[11] Определение Ульяновского УФАС России от 26.10.2018 по делу № 15266/05-2018.

^[12] Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2012 № 06АП-6024/2011 по делу № А73-8668/2011.

^[13] Фармацевтов захотели наказать за навязывание лекарств. Дорогое лечение // // Сайт электронного издания «Версия».

^[14] Новый созыв Госдумы обещал пересмотреть закон об ограничении маркетинговых бонусов. Р. Мавлиханов // Сайт электронного издания «Фармацевтический вестник».

^[15] Письмо ФАС России от 22.07.2016 № АК/50406/16 «О внесении изменений в Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

 

29 декабря 2023 г.