Картельные сговоры при осуществлении государственных закупок

 

12 августа 2019 г.

Юрист юридической фирмы «BRACE» Анна Иванова ©

Партнер юридической фирмы «BRACE» Роман Шабров ©

Картельный сговор, или так называемое «горизонтальное» антиконкурентное соглашение, по оценкам ФАС, является одним из самых серьезным нарушением антимонопольного законодательства. Словом «картель» (итал. «carta»  ̶ документ) обозначают тайную договоренность между предпринимателями, конкурирующими в пределах одного товарного рынка.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) товарный рынок – это сфера обращения товара (в том числе, товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром или взаимозаменяемым товаром, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Такая тайная договоренность направлена на получение сверхприбыли, что в конечном итоге приводит к ущемлению интересов потребителей, лишая их возможности выбора товаров и услуг надлежащего качества по доступной цене.

Законодательное определение картеля дается в статье 11 Закона о защите конкуренции. Картелями признаются соглашения между:

• хозяйствующими субъектами, продающими товары на одном товарном рынке (конкурентами);

• хозяйствующими субъектами, приобретающими товары на одном товарном рынке.

При этом заключение одного такого соглашения недостаточно для признания наличия картеля, так как такие соглашения должны привести к:

• установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

• повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

• разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

• сокращению или прекращению производства товаров;

• отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как отметил руководитель ФАС России Игорь Артемьев на заседании Госсовета 5 апреля 2018, в настоящее время картели составляют примерно 2 % ВВП и «сегодня действительно захлестнули экономику»¹.

Как отмечается ФАС России на официальном сайте, к основным методам реализации картеля по поддержанию цен (в том числе на на электронных торгах) можно отнести:

• ограничение участия – конкуренты соглашаются воздержаться от участия в торгах или отозвать своё предложение, чтобы победил определённый участник;

• подача неконкурентоспособного предложения – конкуренты соглашаются подать предложение с заведомо проигрышной ценой или неприемлемыми условиями, чтобы победил определённый участник;

• сговор участников (не менее трех) открытого аукциона против других участников торгов. Один из вариантов такого сговора получил название «таран». Его смысл заключается в том, что двое из участников сговора поочередно значительно снижают цену, чтобы побудить других участников отказаться от конкурентной борьбы, после чего третьим участником делается предложение о незначительном снижении цены. Но по итогам рассмотрения заявки, поданные двумя участниками, значительно снизившими цену, признаются по тем или иным причинам не соответствующей требованиям закупочной документации. В результате таких действий контракт заключается с третьим участником сговора².

На практике за прошедший год отмечается увеличение числа картельных соглашений, выявляемых ФАС России, что может негативно сказаться на расходовании бюджетных средств. Полагаем, что именно это стало основополагающим фактором для введение уголовной ответственности за заключение подобных соглашений. Далее более подробно рассмотрим основные признаки антиконкурентных соглашений и меры ответственности, применимые к нарушителям.

Следует отметить, что в 2019 году была утверждена программа мер по выявлению и пресечению картелей.

Межведомственная программа мер по выявлению и пресечению картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений на 2019 – 2023 годы нацелена на обеспечение экономической безопасности России, защиту конкуренции, выявление и пресечение монополистической деятельности российских и иностранных компаний, органов власти и подведомственных им организаций, а также государственных внебюджетных фондов и физлиц, включая ИП³.

В числе главных направлений реализации Программы указаны:

• совершенствование системы государственного воздействия на причины и условия, способствующие заключению ограничивающих конкуренцию соглашений;

• проведение межведомственных мероприятий по выявлению ограничения или устранения конкуренции;

• совершенствование законодательства (антимонопольного, уголовного, уголовно-процессуального, законодательства об административных правонарушениях) и приведение нормативных актов в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства РФ;

• осуществление межведомственных мероприятий, направленных на профилактику заключения ограничивающих конкуренцию соглашений;

• проведение комплекса мероприятий по выявлению и пресечению правонарушений и преступлений в данной сфере, а также по выявлению и пресечению ограничивающих конкуренцию соглашений и преступлений коррупционной направленности в сфере государственных закупок в целях обеспечения безопасности РФ и т.д.

Кроме того, также в Программе был сформирован перечень будущих мероприятий. В них входят анализ законодательства на предмет наличия в нем положений, ограничивающих конкуренцию и способствующих скрытой монополизации экономики, подготовку поправок в антимонопольное, уголовное, уголовно-процессуальное законодательство, в КоАП РФ в целях своевременного выявления и пресечения картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений, недопущения участия в торгах участников картелей, а также усиления ответственности за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации. В числе планируемых мероприятий имеет место разработка законопроекта о снижении размера административных штрафов для участников ограничивающих конкуренцию соглашений, готовых добровольно уплатить штрафы в установленные сроки.

Срок реализации Программы – 2019 – 2023 годы. От Программы ожидают, что она позволит предотвратить заключение ограничивающих конкуренцию соглашений на торгах и товарных рынках и будет способствовать борьбе с нецелевым и неэффективным использованием государственного (муниципального) имущества, бюджетных средств, хищением госимущества и денежных средств, коррупцией, теневой и криминальной экономикой.

По мнению начальника управления по борьбе с картелями ФАС России Андрея Тенишева, антиконкурентные соглашения распространяются практически на все фармацевтические группы лекарственных препаратов, а также практически на все виды изделий медицинского назначения. Это препараты для лечения ВИЧ, онкологии, гепатита, кардиостимуляторы и пр. Участниками антиконкурентных соглашений являются десятки компаний-производителей, официальные дистрибьюторы и заказчики⁴.

Основными признаками, которые ФАС России, как правило, квалифицируются как доказывающие наличие картельного сговора являются следующие:

• участники торгов выдвигают изначально неприемлемые условия или цены, в результате чего остается один победитель;

• участники сговора по очереди подают заявки на торги с самыми выгодными предложениями цены;

• заявки подаются с единого IP-адреса;

• участники закупок без видимых причин отзывают заявки, поданные ими ранее;

• в аукционах происходит либо минимальное снижение цены со стороны одного участника при намеренном отсутствии реакции других, либо резкое снижение минимальной цены контракта всеми участниками без намерения его заключить в последующем. Как указывалось ранее, такая стратегия получила название «таран» и применяется с целью заставить лиц, не состоящих в сговоре, отказаться от участия закупке.

В обмен на участие в ценовом сговоре компании, подававшие заявки «для видимости», получают денежное вознаграждение, другой контракт или заключение субподрядного договора с победителем закупки.

Довольно популярной тенденцией для создания мнимой конкуренции является использование компаний-однодневок, которые фактически создаются и функционируют только для участия в конкретной закупке, после чего перестают существовать путем ликвидации, либо реорганизации в виде присоединения к такой же фирме-однодневке в другом регионе.

Ценовые сговоры выявляет не только ФАС России, но и прокуратура, ФСБ, органы внутренних дел в рамках своей компетенции. ФАС России выявляет факты картельных соглашений при проведении закупок, привлекает организации к административной ответственности и передает информацию о результатах проведенных проверок в правоохранительные органы с целью квалификации деяний участников картелей и, при наличии состава преступлений, возбуждения уголовных дел.

В частности, на своем официальном сайте ФАС России приводит следующие данные: «Наше взаимодействие с правоохранительными органами показывает, что растет число картелей, в которых участники картеля срослись с госзаказчиками и органами госвласти, - подчеркнул глава управления ФАС по борьбе с картелями Андрей Тенишев. - Выявляем их все больше и больше. Впрочем, такие картели подлежат уголовному преследованию, в первую очередь, и таких уголовных антимонопольных дел становится все больше, уже исчисляются десятками».

В 2018 году выросло число дел, связанных со сговором участников картеля с государственными заказчиками (статья 17 Закона о защите конкуренции»). Так в прошлом 2018-м году ФАС России возбудила по этой статье 82 дела, в 2017 году – 48 дел. При этом общее число дел, возбужденных ФАС в 2018 году по картельным статьям Закона о защите конкуренции, выросло в сравнении с аналогичным показателем 2017 года на 13%, до 768 с 678⁵.Эта тенденция сохраняется и в текущем году.

Судебная практика

Достаточно часто материалы дела антимонопольного органа и судебного акта по антимонопольным делам ложатся в основу возбуждения уголовного дела. Так, например, Самарский районный суд г. Самары огласил приговор по делам, возбужденным в отношении должностных лиц, обвиняемых по ч. 2 ст. 178 УК РФ. Судом установлено, что хозяйствующими субъектами и должностными лицами заказчика было заключено ограничивающее конкуренцию соглашение (картель), запрещенное в соответствии с антимонопольным законодательством. Указанное дело рассматривалось на основании материалов Самарского УФАС России⁶. Напомним, что ранее решение Самарского УФАС, на основании которого был вынесен приговор, было предметом обжалования в арбитражном суде (дело № А55-10042/2017). Суд первой инстанции поддержал выводы контрольного органа и установил, что хозяйствующие субъекты договорились о поддержании цены на торгах, то есть о сохранении определенного уровня стоимости запасных частей к медицинскому оборудованию и технического обслуживания по отношению к общей начальной (максимальной) цене контракта. Основными доказательствами недобросовестного поведения компаний послужили видео и аудио-файлы личных встреч, справки о расшифровке разговоров между руководителями компаний, электронная переписка по вопросам подготовки и проведения открытого аукциона, действия по подготовке и подписанию договора, регулирующего отношение между учреждениями здравоохранения Самарской области и победителем электронного аукциона, справка и расшифровка фонограмм телефонных разговоров, протоколы следственных действий, проведенных в рамках уголовного дела. Судом была установлена причинно-следственная связь между действиями компаний и поддержанием цены на торгах, а также наличие осведомленности о будущих действиях друг друга⁷.

Кроме того, в текущем 2019-м году ФАС России вынесено решение в отношении трех поставщиков медоборудования, признав их нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Указанными компаниями было заключено и реализовано антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах на поставку медицинского оборудования. За период с 2014 по 2017 годы картель участвовал в 117 торгах для нужд учреждений здравоохранения в 8 субъектах Российской Федерации, общая сумма заключенных по их итогам госконтрактов составила более 660 млн. рублей⁸.

Среди участников ценовых сговоров практикуется повышение, снижение или поддержание цен на торгах, а также раздел рынка.

Важно отметить, что ценовые сговоры в настоящее время уже реализуются и с помощью цифровых инструментов. В феврале 2018-го года Московское и Ленинградское УФАС России возбудило дела по признакам поддержания цен на электронных аукционах компаниями-конкурентами. С целью поддержания высокого уровня цен на торгах, компании использовали аукционных роботов, заранее запрограммированных на неконкурентное поведение на торгах при участии от их имени, выставляя лимиты снижения НМЦК на 0,5 – 1 %⁹.

Участниками антиконкурентных соглашений для поддержания цен на электронных аукционах практикуется и подача заявок с одного IP-адреса. Так, суды трех инстанций отказали в признании незаконным решения антимонопольного органа, обвинившего две компании в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах. Обе компании являлись единственными участниками электронных аукционов, указанных в деле, при этом заявки и ценовые предложения подавались ими с одного IP-адреса¹⁰.

Еще одной формой ценового сговора является отказ от подачи ценовых предложений. В феврале 2018 г. Арбитражный суд города Москвы в решении по делу № А40-177996/2017 поддержал выводы ФАС России о сговоре двух поставщиков пищевых продуктов и продукции сельского хозяйства, который повлек за собой поддержание цен на торгах. Судом в решении указано, что: «Главным квалифицирующим признаком такого соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах. При этом возможное неучастие одного из участников картеля не свидетельствует об отсутствии заключенного антиконкурентного соглашения. Напротив, указанные обстоятельства могут являться следствием реализации такого соглашения, когда один или несколько участников картеля совершают действия в интересах картеля либо одного из его участников. При этом, в целях доказывания антиконкурентных соглашений учитываются не только прямые, но и косвенные доказательства в их совокупности. К косвенным доказательствам обычно относятся, в том числе, отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников Соглашения, создающего преимущества для другого участника Соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности – получению прибыли»¹¹. Важно обратить внимание, что Верховный суд РФ согласился с выводами Арбитражного суда города Москвы.

В качестве дополнительного примера можно привести Решение Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-35064/2017, в котором установлено, что участник сговора подавал заявку на участие в аукционе, когда ему было заведомо известно об отклонении такой заявки по причине отсутствия необходимой лицензии, что было квалифицировано контрольным органом и судом в качестве формального участия в закупке с целью обеспечения победы другому участнику¹². Суды вышестоящих инстанций поддержали выводы Арбитражного суда города Москвы.

Исходя из приведенной выше судебной практики полагаем, что любые действия участников закупок, которые отклоняются от разумных действия, направленных на извлечение предпринимательской выгоды, в пользу иного лица (экономически необоснованные действия), могут стать предметом повышенного внимания контрольного органа.

Административная ответственность за картельные сговоры и установленные законом случаи освобождения от ответственности

За нарушение антимонопольного законодательства установлены административная и уголовная ответственность. Рассмотрим случаи привлечения к административной ответственности за заключение антимонопольных соглашений, а также за создание картелей.

Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации (КоАП РФ) содержит статью 14.32, предусматривающую ответственность за совершение правонарушений, ограничивающих конкуренцию (заключение соглашений).

Указанной статьей предусмотрены различные составы правонарушений, а именно, заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, влечет наложение санкций в виде административного штрафа на должностных лиц в размере от 40 000 до 50 000 рублей или дисквалификацию на срок от 1 года до 3 лет; на юридических лиц – от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Указанный состав не включает в себя случаи, когда осуществлено заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них. При совершении такого правонарушения размер административного штрафа повышается для должностных лиц варьируются от 20 000 до 50 000 рублей, а также такие лица могут быть дисквалифицированы на срок до 3 лет. Штраф для юридических лиц составит от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Отдельный состав составляет заключение так называемых «вертикальных» соглашений. Под таким соглашением понимается соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Заключение подобных соглашений приведет к штрафу для должностных лиц в размере от 15 000 до 30 000 рублей или дисквалификацию на срок до одного года, для юридических лиц штраф составит от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

По общему правилу ст. 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных указанной статьей, рассматриваются арбитражными судами. При этом, в пункте 39 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 5 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 27.12.2017, указывается, что оспаривание постановлений о привлечении к административной ответственности должностных лиц, в рамках ст. 14.32 КоАП РФ, не входит в компетенцию арбитражного суда. А именно, в силу ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ рассмотрение дел о привлечении должностных лиц к административной ответственности осуществляется административными органами, если они не передали такие дела на рассмотрение в арбитражный суд, или арбитражным судом, если ему соответствующие дела переданы административными органами на рассмотрение. В рассматриваемом в данном Обзоре судебной практики случае, дело не было передано в суд. В связи с этим, Верховный суд РФ пришел к выводу, что положения гл. 30 КоАП РФ и параграфа 2 гл. 25 АПК РФ не предполагают возможность рассмотрения арбитражным судом дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями¹³.

Следует обратить внимание, что в указанной статье предусмотрены специальные основания, смягчающие и отягчающие ответственность юридических лиц за совершение рассматриваемых административных правонарушений. К числу первых относится одновременное соблюдение следующих условий:

1) правонарушитель не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) получил обязательные указания от других субъектов участвовать в них;

2) правонарушитель не приступил к исполнению ограничивающего конкуренцию соглашения.

Отягчающими ответственность обстоятельствам для юридического лица будут считаться организация недопустимых соглашений; понуждение других хозяйствующих субъектов к совершению правонарушения, участию в ограничивающих конкуренцию соглашениях.

Субъекты правонарушений, участвующие в ограничивающих конкуренцию соглашениях, могут быть освобождены от административной ответственности, если добровольно сообщили об этом в антимонопольную службу, которая не знала об имевших место нарушениях, отказались от участия в противоправных действиях, предоставили документы, подтверждающие совершение правонарушения.

Кроме того, важно отметить, что согласно Разъяснениям Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3 указанные в статье 11.1 Закона о защите конкуренции запреты не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает двадцать процентов и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает восемь процентов.

Положения статьи 11.1 Закона о защите конкуренции не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль или если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица¹⁴.

При этом судебная практика по освобождению от ответственности за заключение картельного соглашения по приведенному выше основанию противоречива.

В соответствии с ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрет на антиконкурентные соглашения не распространяется на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

Согласно части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

• распоряжение более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал юридического лица;

• осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Ранее весьма обширной являлась судебная практика, при которой указанные признаки группы лиц трактовались расширительно. В частности, наличие родственных связей между участниками или руководителями юридических лиц признавались судебными инстанциями основанием для освобождения от ответственности¹⁵. При этом согласно разъяснениям Президиума ФАС России № 16 «О применении частями 7,8 статьи 11 Закона о защите конкуренции», утвержденного протоколом Президиума ФАС России № 2 от 13.03.2019, недопустимым является расширительное толкование положения части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции при наличии родственных связей между учредителями, акционерами или единоличными исполнительными органами хозяйствующих субъектов.

Наличие родственных связей может являться основанием для включения таких хозяйствующих субъектов в одну группу лиц по признакам, предусмотренным пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции (приведен исчерпывающий перечень признаков группы лиц). При этом, заключение антиконкурентных соглашений будет являться допустимым между такими хозяйствующими субъектами при условии выполнения хотя бы одного из критериев контроля, установленных приведенной выше частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции¹⁶.

При этом дополнительным основанием, для освобождения от ответственности за заключение картельного соглашения является заключение договора доверительного управления имуществом и договоров о сотрудничестве. При этом в ряде судебных решений суды делают выводы о необязательности внесения в ЕГРЮЛ сведений о заключении договора доверительного управления долей в уставном капитале компании, подозреваемой в участии в картельном сговоре.

В частности, в решении суда первой инстанции по делу № А40-107482/19-149-942 суд делает вывод о том, что в соответствии с действующим законодательством договор доверительного управления долей в уставном капитале общества должен быть заключен в простой письменной форме. Такого вида договоры подлежат обязательному нотариальному удостоверению только в том случае, если стороны договорились заключить его в нотариальной форме. В отношении довода антимонопольного органа об обязанности внесения в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о доверительном управляющем долей (долями) общества, суд указывает следующее. Согласно пп. д) п. 1) ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в ЕГРЮЛ содержатся следующие сведения и документы о юридическом лице: «сведения об учредителях (участниках) юридического лица, в отношении акционерных обществ также сведения о держателях реестров их акционеров, в отношении обществ с ограниченной ответственностью – сведения о размерах и номинальной стоимости долей в уставном капитале общества, принадлежащих обществу и его участникам, о передаче долей или частей долей в залог или об ином их обременении, сведения о лице, осуществляющем управление долей, переходящей в порядке наследования». Следовательно, обязанность по внесению в ЕГРЮЛ сведений о доверительном управляющем установлена только в отношении управления долей, переходящей в порядке наследования¹⁷.

Однако, имеется и противоположная судебная практика. В решение по делу № А63-7245/2018 арбитражный суд пришел к выводам о том, что доводы апелляционной жалобы о наличии договора доверительного управления, как обстоятельства, исключающего антиконкурентное соглашение, не подлежит удовлетворению, в связи со следующим: Согласно договору доверительного управления долей в уставном капитале, передача доли в доверительное управление не влечет перехода права собственности на долю к доверительному управляющему. Таким образом, владелец доли продолжил оставаться собственником имущества (часть 1 статьи 209 ГК РФ). Именно он вправе пользоваться всеми правами, предусмотренными частью 2 статьи 209 ГК РФ, а именно по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом. Следовательно, передача имущества в доверительное управление – это форма осуществления собственником своего правомочия распоряжения. Договор о доверительном управлении, как и любой договор о распоряжении имуществом, выражает диалектическую взаимосвязь абсолютного права собственности и обязательственного права доверительного управления. Кроме того, согласно пункту 7 листа Д формы N Р144001, утвержденной Приказом ФНС России от 25.01.2012 № ММВ-7-6/25 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган при государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств», предусматривается внесение в ЕГРЮЛ сведений о доверительном управляющем долей (долями) общества¹⁸.

Аналогичные выводы сделаны в Определении Верховного Суда Российской Федерации по делу № А40-22931/2014, согласно которому передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему, а, следовательно, отсутствует факт возможности распоряжения доверительным управляющим по собственному усмотрению более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на доли, составляющие уставный капитал юридического лица¹⁹.

Следовательно, все доводы сторон относительно освобождения от ответственности за картельный сговор, подлежат оценке судом индивидуально, исходя из фактических обстоятельств дела.

Таким образом, борьба с картелями всегда была и остается приоритетным направлением деятельности ФАС России. Регулярно вносятся поправки в антимонопольное законодательство, направленные на повышение эффективности процедур выявления и пресечения картелей, работают программы смягчения ответственности при содействии в выявлении и раскрытии картелей. Методами борьбы объявляется ужесточение ответственности за картели (для чего необходимо привести в соответствие положения УК РФ и антимонопольного законодательства), введение реестра участников антиконкурентных соглашений, а также введение поправок в целях противодействия «цифровым» картелям.

Помимо совершенствования законодательства по противодействию картелям при осуществлении государственных закупок, мерами по борьбе с ними называют также внедрение системы электронных торгов, имеющей технические барьеры, не допускающие сговоры в процессе проведения торгов, а также корректное формирование НМЦК.

На основании вышеизложенного, полагаем, что при квалификации действий участников закупок крайне важно учитывать как все факторы и критерии по которым выявляются нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в заключении картельных соглашений, так и все основания, позволяющие освободить участников закупок от ответственности. Именно соблюдение баланса частных и публичных интересов может стать залогом адекватного поддержания конкуренции на российских рынках.

Уголовная ответственность за участие в антиконкурентных соглашениях

Статья 178 Уголовного кодекса Российской Федерации закрепляет ответственность за заключение хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашений, ограничивающих конкуренцию, повлекших следующие последствия: причинение крупного ущерба (более 10 миллионов рублей) гражданам, организациями или государству, либо извлечение дохода в крупном размере (более 50 млн. рублей). Квалифицирующими признаками будут являться использование служебного положения, уничтожение или повреждение либо угроза уничтожения или повреждения чужого имущества, причинение особо крупного ущерба (более 30 миллионов рублей), извлечение дохода в особо крупном размере (более 250 млн. рублей), применение насилия или угроза его применения.

К наказаниям, которые применяются за совершение преступления по рассматриваемой статье (без отягчающих обстоятельств о которых будет сказан далее), относятся:

• штраф размере от 300 000 до 500 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 1 года до 2 лет

• принудительные работы на срок до 3 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до одного года или без такового

• лишение свободы на срок до 3 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью до одного года либо без такового.

Указанной статьей предусмотрены ряд отягчающих обстоятельств, за которые возможно ужесточение наказания. К таким обстоятельствам можно отнести: совершенные лицом с использованием своего служебного положения; сопряженные деяния с уничтожением или повреждением чужого имущества либо с угрозой его уничтожения или повреждения, при отсутствии признаков вымогательства; причинение особо крупного ущерба либо извлечение дохода в особо крупном размере. Подобные деяния наказываются принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет или без такового и с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от одного года до трех лет или без такового.

На практике данные дела возбуждаются по результатам проведения проверки контрольного органа. При вынесении решения, в котором действия хозяйствующих субъектов признаются картельным соглашением, контрольный орган принимает решение направить дело на рассмотрение в правоохранительные органы²⁰.

Следует отметить, что большая часть бизнес-сообщества сходится на мнении, что ответственность за участие в картелях следует декриминализовать и сделать упор на превентивное регулирование, увеличить экономические санкции, провести анализ рынка, разработать единый подход к понятию «картель», повысить стандарты доказывания. Уголовная ответственность, по мнению бизнесменов и представителей общественности, не способствует эффективному правовому регулированию в данной сфере, создает препятствия для нормального функционирования малого и среднего бизнеса. В качестве одной из мер предлагается увеличить сумму крупного и особо крупного дохода, ущерба в целях привлечения к уголовной ответственности (до 500 млн. рублей и 1 млрд. рублей; 100 млн. рублей и 300 млн. рублей соответственно).

ФАС России придерживается курса ужесточения уголовной ответственности за нарушение конкуренции, поскольку в ее интересы входит раскрытие сговоров и наказание наиболее крупных хозяйствующих субъектов. Вместе с тем, контрольный орган также выступает за увеличение пороговых значений дохода и ущерба в целях декриминализации мелких картелей. Однако данные идеи до настоящего времени не закреплены нормативно, а число возбуждаемых уголовных дел по ст. 178 УК РФ в последнее время возрастает.

________________________

¹  Выступление руководителя ФАС России Игоря Артемьева на заседании Госсовета, 05 апреля 2018 [Электронный ресурс] // Официальный сайт ФАС России, Главная страница – Открытое ведомство – Новости (дата обращения 06.04.2018).  

² Методы выявления картелей на электронных аукционах, Заместитель начальника Управления по борьбе с картелями М.А. Хамуков // Официальный сайт ФАС России.  

³ Распоряжение Правительства РФ от 17 июня 2019 г. № 1314-р.

⁴ Интервью с Андреем Тенишевым. Картели: итоги работы ФАС России за 2017 год и планы на 2018 год, 06 марта 2018 [Электронный ресурс] // Официальный сайт ФАС России, Главная страница - Открытое ведомство – Пресс-служба – ФАС России в СМИ (дата обращения 06.04.2018).  

⁵ ФАС в СМИ: число картельных дел со сговором с чиновниками, возбужденных ФАС, в 2018 году выросло на 47% // Официальный сайт ФАС России, Главная страница – Открытое ведомство – Новости (дата обращения 16.07.2019).  

⁶ Самарский областной суд огласил приговор о картельном сговоре. // Официальный сайт УФАС по Самарской области, Главная страница – Новости.  

⁷ Решение Арбитражного  суда Самарской области от 20.04.2018 по делу № А55-10042/2017.  

⁸ ФАС вынесла решение по сговору поставщиков медоборудования, 29 марта 2018 [Электронный ресурс] // Официальный сайт ФАС России, Главная страница – Открытое ведомство – Новости (дата обращения 06.04.2018).  

⁹ Роботизированные картели - новая реальность, 19 марта 2018 // Официальный сайт ФАС России, Главная страница – Открытое ведомство – Новости (дата обращения 06.04.2018).  

¹⁰ Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2017 по делу № А40-37124/17-121-341.  

¹¹ Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2018 по делу № А40-177996/2017.  

¹² Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2017 по делу № А40-35064/2017.  

¹³ Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 5 (2017), утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ от 27.12.2017.  

¹⁴ Разъяснение Президиума ФАС России № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действия на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3.  

¹⁵ Постановление Арбитражного суда Северо-западного округа от 10.10.2018 по делу № А52-3855/2017.  

¹⁶ Разъяснение Президиума ФАС России № 16 «О применении частями 7,8 статьи 11 Закона о защите конкуренции», утвержденное протоколом Президиума ФАС России № 2 от 13.03.2019  

¹⁷ Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07,2019 по делу № А40-107482/19-149-942.  

¹⁸ Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2019 №16АП-4729/18 по делу № А63-7245/2018.  

¹⁹ Определение Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 305-КГ16-1421 по делу № А40-22931/2014.

²⁰ Решение Липецкого УФАС России от 11.06.2019 по делу № 1.

Информация и сведения, содержащиеся в настоящей статье, представляют собой совокупность положений законодательства и правоприменительной практики, субъективных оценочных суждений, мнений, взглядов, рассуждений и предположений автора/авторов по отношению к событиям, фактам, разъяснениям действующего законодательства, судебной и иной правоприменительной практики и являются выражением личного мнения автора/авторов. В связи с этим его не следует рассматривать в качестве юридической консультации и/или правового заключения, равно иного документа индивидуальной направленности и/или в качестве выражения официальной позиции органов власти. Авторы, а также лица, осуществляющие опубликование, не несут ответственности за несовпадение своей позиции с позицией органов власти, организаций и иных третьих лиц.

 

12 августа 2019 г.