С 1 января 2016 г. вступает в силу Федеральный закон от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о ГЧП). Юристы компании «BRACE» подготовили обзор основных положений данного закона.
Понятие ГЧП
В понятии ГЧП (МЧП) можно выделить следующие ключевые элементы. Во-первых, ГЧП представляет собой сотрудничество между публичным и частным партнёром, в основе которого лежит гражданско-правовой договор между сторонами, заключённый на срок не менее трёх лет. В роли публичного партнёра может выступать Российская Федерация в лице Правительства РФ (или иного уполномоченного им органа), субъект Российской Федерации, представляемый высшим исполнительным органом (иным уполномоченным органом), муниципальное образование (от его имени выступает глава МО или иной уполномоченный орган). Частным партнёром, в свою очередь, может являться только российское юридическое лицо. Более того, частным партнёром не могут быть ГУП (МУП), государственные (муниципальные) учреждения, юридические лица, создаваемые Российской Федерацией в соответствии с федеральными законами, хозяйственные товарищества, общества, партнёрства, подконтрольные публично-правовым образованиям (понятие контроля также определено в Законе о ГЧП), дочерние хозяйственные общества юрлиц, указанных выше, фонды, созданные публично-правовыми образованиями или указанными выше юрлицами.
Во-вторых, ГЧП основано на объединении ресурсов и распределении рисков. Кроме того, справедливое распределение рисков является одним из основных принципов ГЧП (МЧП). Однако понятие справедливости распределения в Законе о ГЧП не определено. В то же время несоответствие принципам – это одно из оснований отказа в реализации проекта. Притом, что именно вопрос распределения рисков может стать одним из самых проблемных при заключении соглашения. Таким образом, это положение может стать основанием для злоупотреблений со стороны публичного партнёра.
В-третьих, формальным признаком ГЧП (МЧП) является соглашение, которое заключено в соответствии с Законом о ГЧП. Отметим, что отношения, связанные с концессионными соглашениями, продолжают регулироваться отдельным федеральным законом.
Наконец, целями ГЧП (МЧП) является привлечение частных инвестиций и повышение качества и доступности товаров, работ и услуг.
Элементы и объекты соглашения
В Законе о ГЧП определены четыре обязательных элемента соглашения. Прежде всего, это реконструкция и (или) строительство объекта частным партнёром. Частный партнёр осуществляет финансирование в полном или частичном объёме. При этом у частного партнёра возникает право собственности на объект, и он эксплуатирует и обслуживает его.
Необязательные элементы могут быть включены в соглашение по желанию сторон. К ним, в частности, относится проектирование объекта частным партнёром, частичное финансирование публичным партнёром создания объекта или финансирование обслуживания и эксплуатации объекта публичным или частным партнёром, а также условие о передаче объекта в собственность публичного партнёра по истечении определённого срока.
Передача в публичную собственность обязательна, если в сумме объём публичного финансирования и рыночная стоимость имущества превышает объём частных инвестиций.
В Законе о ГЧП предусмотрен исчерпывающий перечень объектов соглашения о ГЧП. В том числе, к ним относятся частные автодороги, объекты ж/д транспорта, транспорт общего пользования (исключая метрополитен), морские и воздушные суда, объекты образования, туризма, здравоохранения и др.
Помимо этого, в отношении объектов важно отметить следующее. Во-первых, объектом соглашения не может быть имущество, на которое законодательством установлена исключительная принадлежность к собственности Российской Федерации, субъектов или МСУ, а также невозможно отчуждение в частную собственность. Во-вторых, при условии, если это не ограничивает конкуренцию, существует возможность заключения соглашения по поводу нескольких объектов.
Выбор частного партнёра
Разработка предложения о реализации проекта может осуществляться как публичным партнёром, так и по инициативе лица, претендующего на заключение соглашения. В последнем случае публичный партнёр рассматривает частное предложение, на этом этапе существует возможность запроса дополнительных материалов и проведения переговоров. После чего предложение направляется в уполномоченный орган, который проводит оценку эффективности и определяет сравнительное преимущество. Оценка эффективности при этом проводится на основании двух критериев: финансовая эффективность и социально-экономический эффект. Сравнительное преимущество, в свою очередь, представляет собой преимущество в использовании средств бюджета для реализации проекта перед использованием средств для реализации государственного контракта. Если проект, соответствует указанным критериям, то принимается решение о проведении конкурса. Конкурс не проводится, если в конкурсе участвует лишь один участник.
Законом о ГЧП чётко установлена процедура конкурса, требования к конкурсной документации, а также определены критерии, которые могут быть использованы для оценки заявки: технические, финансово-экономические (имеют наибольший вес при оценке), юридические (сроки соглашения, риски, принимаемые на себя сторонами).
Конкурс по общему правилу, открытый, то есть представлять заявки могут любые лица, за исключением случаев, когда соглашение касается государственной тайны, а участники получают специальные приглашения.
Содержание соглашения о ГЧП
Закон о ГЧП предусматривает ряд существенных условий соглашения о ГЧП. К ним относятся элементы соглашения о ГЧП, его срок, конкретные значения критериев эффективности и показателей сравнительного преимущества, сведения об объекте, предоставление публичным партнёром недвижимого имущества для реализации проекта, способы обеспечения исполнения, обязательства сторон, связанные с досрочным прекращением соглашения или заменой частного партнёра, ответственность сторон, а также иные условия, предусмотренные Законом о ГЧП в зависимости от особенностей соглашения, а также существенные условия, предусмотренные иными федеральными законами.
Гарантии частного партнёра
Законом о ГЧП предусмотрена система гарантий частных партнёров. Среди них можно выделить своего рода «страховку» от законодательных изменений – «дедушкину оговорку». Так, если в ходе действия соглашения будут приняты НПА, увеличивающие налоговую нагрузку партнёра или иным образом ухудшающие его положение, то публичный партнёр обязан принять меры, которые бы обеспечили окупаемость частных инвестиций. Например, увеличить сроки соглашения или объёмы финансирования. Однако не могут быть изменены требования к качеству и потребительским свойствам объекта.
В то же время отметим, что Законом о ГЧП предусмотрены изъятия из данного правила. Так, гарантия не применяется в случае принятия федеральных законов, направленных на защиту конституционного строя или обеспечения обороны и безопасности государства, а также, если изменения внесены в технический регламент или НПА Российской Федерации по охране недр, окружающей среды, здоровья граждан. Стоит признать, что исключения из общего правила сформулированы достаточно объёмно и размыто, что оставляет пространство для различного рода злоупотреблений со стороны публичного партнёра. Напротив, частному партнёру будет необходимо доказать, что вступившие в силу изменения в действительности ухудшают положение таким образом, что он лишается тех выгод, на которые рассчитывал при заключении соглашения.
Также ещё одной гарантией, связанной с изменением обстоятельств, можно признать обязанность публичного партнёра рассмотреть предложение по изменению соглашения в случаях возникновения обстоятельств непреодолимой силы, а также невозможности исполнения обязательств, вызванной действиями или бездействиями государственных (муниципальных) органов. При этом такая невозможность должна быть установлена решением суда или федерального антимонопольного органа. Если в 30-дневный срок на данное предложение не будет дан мотивированный отказ или оно не будет рассмотрено, то частный партнёр имеет право приостановить исполнение соглашения. В случае же если публичный партнёр отказывается от внесения изменений, то соглашение может быть изменено по решению суда.
Замена частного партнёра
По общему правилу переход прав по соглашению о ГЧП не предусмотрен, кроме случаев реорганизации или замены частного партнёра вследствие неисполнения им или ненадлежащего исполнения взятых на себя обязательств.
Особый интерес вызывает именно второе основание. Ввиду социальной значимости проектов ГЧП для государства, Законом о ГЧП была предусмотрена замена партнёра, что обеспечивает относительную непрерывность реализации проекта. Замена частного партёра осуществляется на основании решения органа государственной власти (органа МСУ), если неисполнение (ненадлежащее исполнение) привели к нарушению существенных условий, если в отношении частного партнёра возбуждено дело о банкротстве или причинён вред (существует угроза причинении вреда) жизни и здоровью людей.
С одной стороны отметим, что законодатель закрепил закрытый перечень оснований такой замены. В то же время стоит подчеркнуть, что в силу ГК РФ сторонами могут быть предъявлены свои существенные условия, которые сами по себе могут быть менее определёнными, чем предусмотренные законом. Кроме того, понятие угроза жизни также может быть достаточно вольно истолковано. Всё это ставит частного партнёра в рискованное положение.
Контроль за исполнением соглашения
Общие положения, касающиеся контроля, закреплены в Законе о ГЧП, однако впоследствии они должны быть конкретизированы в постановлении Правительства РФ.
Представители публичного партнёра имеют право беспрепятственного доступа на объект, а также на проверку документации. Контроль осуществляется за сроками создания объекта, технико-экономическими показателями, финансированием, эксплуатацией объекта в соответствии с целями. По результатам проверки составляется акт, который публикуется в сети Интернет.
Полномочия контролирующих лиц ограничены запретом на вмешательство в хозяйственную деятельность частного партнёра и запретом на разглашение государственной, коммерческой тайны или сведений, отнесённых к конфиденциальной информации.
По сути, данный вид контроля является частью договорных отношений сторон, а значит, не входит в сферу действия Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». Однако по содержанию складывающиеся отношения похожи на государственный контроль. Таким образом, учитывая широкие полномочия контролирующих лиц, при конкретизации порядка контроля необходимо разработать дополнительные механизмы защиты частного партнёра, сходные с механизмами 294-ФЗ.
Подводя итог, отметим положительное значение Закона о ГЧП для российской экономики в целом и для социально значимых сфер в частности. По задумке он должен вывести отношения между частным сектором и государством на новый уровень. В то же время в Законе о ГЧП содержится ряд положений, которые ставят потенциальных инвесторов в невыгодное положение, что может помешать реализации закона на практике. Сейчас многое зависит именно от их заинтересованности в принятой модели государственно-частного партнёрства.
