Коммерческая политика компаний на рынках фармацевтической продукции и медицинских изделий

 

Анна Иванова, юрист Юридической фирмы BRACE ©

30 сентября 2023 г.

 

К одному из основных документов, регулирующему деятельность хозяйствующих субъектов на рынках фармацевтической продукции и рынках медицинских изделий, относятся торговая (коммерческая) политика компаний. Однако в действующем законодательстве не содержится определения термина «коммерческая политика».

В настоящей статье рассмотрим особенности разработки коммерческих политик фармацевтических компаний и компаний в сфере обращения медицинских изделий. В указанных целях, подробнее рассмотрим, что же понимается под доминирующим положением хозяйствующих субъектов.

Под торговой политикой совокупность организационных, правовых, экономических, информационных и иных мер, реализуемых органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами, а также их объединениями в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности в соответствии с законодательством. Различают государственную политику в области торговой деятельности, торговую политику организаций, торговую политику саморегулируемой организации в сфере торговли и т.д.^[1]. Тем не менее, в большинстве случаев, термины «коммерческая политика» и «торговая политика» применяются как синономы. Во многих компаниях «Коммерческая политика» – это часть «маркетинговой политики» (официального документа, копия которого по запросу предоставляется в налоговую инспекцию для выявления объектов налогообложения). В первую очередь, правила фиксируются в отношении цены и других базовых коммерческих условий работы^[2]. В настоящей статье термины «коммерческая политика» и «торговая политика» также планируется применять как синонимы.

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – «Закон о защите конкуренции») содержит запрет на злоупотребление доминирующим положением. При этом помимо применения организациями федерального закона ФАС России предлагает внедрять меры, препятствующие злоупотреблениям в рамках принятия локальных правовых актов. При этом ФАС России рассматривает правила торговой практики как документ, который определяет основные принципы реализации товара хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке. Одновременно утверждается, что доминирующему на товарном рынке хозяйствующему субъекту необходимо добросовестно соблюдать принятые правила торговой практики, в том числе не дискриминировать контрагентов, не допускать злоупотребления своими правами при осуществлении проверок потенциальных и действующих контрагентов, поскольку, если доминирующий хозяйствующий субъект будет совершать действия, противоречащие нормам Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган будет оценивать такие действия на предмет нарушения ст. 10 данного закона.

Как отмечается многими специалистами, правила торговой практики следует рассматривать как акты поднормативного регулирования, поскольку они основываются на требованиях антимонопольного законодательства, устава хозяйствующего субъекта (коммерческой корпоративной организации) и не должны противоречить им. Указанные документы закрепляют обязательные правила локального характера и не нуждаются в государственном санкционировании, а подлежат утверждению на основании решений органов управления коммерческих корпораций (совета директоров)^[3].

При этом в зависимости от вида деятельности организации содержание коммерческих политик может различаться. Например, довольно частным явлением является возникновение доминирующего положения на фармацевтическом рынке. В особенности это может быть связано с поставками жизненно важных лекарственных препаратов, либо при производстве уникального продукта, не имеющего аналогов на рынке. При этом, закрепляемые в коммерческих политиках таких организаций правила выбора контрагентов и иные положения, содержат определенные особенности в силу того, что предметом поставок такими компаниями являются лекарственные средства.

Коммерческая политика в контексте доминирующего фармацевтической компании и компании в сфере обращения медизделий

Напомним, что согласно общему правилу статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

• доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;
• доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Также доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

• совокупная доля не более чем 3 хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем 5 хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем 8%);
• в течение длительного периода (в течение не менее чем 1 года или, если такой срок составляет менее чем 1 год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;
• реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Также в случае, если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает 35%, но менее чем 50%, процесс установления доминирующего положения такого хозяйствующего субъекта включает:

• оценку динамики доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая должна быть неизменной или подвержена малозначительным изменениям;
• оценку относительного размера долей на товарном рынке, принадлежащих конкурентам;
• оценку возможности доступа на товарный рынок новых конкурентов^[4].

Как отмечается Верховным Судом РФ, по смыслу взаимосвязанных положений статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение на рынке, если он имеет возможность действовать независимо от конкурентов и потребителей (в том числе приобретающих товары для удовлетворения предпринимательских нужд) на рынке определенного товара и, следовательно, обладает возможностью самостоятельно в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на товарный рынок. В связи с этим при проверке наличия доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке оценивается его положение относительно существующих на рынке конкурентов (занимаемая доля на рынке), потенциальных конкурентов (возможность доступа на рынок) и потребителей.

Оценивая возможность доступа на товарный рынок новых конкурентов, суд в числе прочего вправе учитывать доводы о наличии (об отсутствии) административных барьеров для доступа на рынок потенциальных конкурентов (например, необходимость получения лицензий и разрешений для ведения определенной деятельности, обязательность получения согласия правообладателя на использование результатов интеллектуальной деятельности) и значимых экономических преимуществ у хозяйствующего субъекта (например, доступ к природным ресурсам, технологиям производства, рынкам капитала); существенности (неординарности) затрат, которые должны понести контрагенты хозяйствующего субъекта в случае перехода к приобретению товаров у иных поставщиков. То обстоятельство, что в исследуемый период новые конкуренты на рынке не появились, само по себе не свидетельствует о доминировании на рынке.

В качестве критерия оценки, характеризующего положение хозяйствующего субъекта – продавца относительно потребителей, суды вправе учитывать, имеют ли потребители возможность противодействовать влиянию хозяйствующего субъекта на товарном рынке, например, в силу значительности доли, занимаемой конкретными потребителями на рынке, и (или) коммерческой значимости потребителей для поставщика^[5].

Статьей 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением. В частности, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):

• установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;
• изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;
• навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные нормативными правовыми актами или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);
• экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено нормативными правовыми актами или судебными актами;
• экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены нормативными правовыми актами или судебными актами;
• экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
• установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;
• создание дискриминационных условий;
• создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
• нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;
• манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

При этом перечень действий доминирующего хозяйствующего субъекта, которые могут быть признаны злоупотреблением, открыт.

Способы доказывания факта указанных злоупотреблений могут быть различными. Также нельзя не отметить, что в законе отсутствует определение понятию «неопределенный круг потребителей». В связи с чем, на практике могут возникать вопросы, связанные с пониманием данного термина. Как отмечается Верховным Судом РФ, понятие неопределенного круга потребителей используется не в значении невозможности установить число таких лиц на заданный момент времени, а в контексте множественности (не единичности) числа потребителей как участников рынка, чьи права и законные интересы могут быть затронуты действиями лица, занимающего доминирующее положение, исходя из характера допущенного данным лицом злоупотребления имеющейся у него рыночной властью и последствий таких нарушений. Иной подход к толкованию данной нормы по существу приводит к установлению не оправданных объективными причинами различий в сфере действия запрета злоупотребления правом для доминирующих на рынке субъектов, что не отвечает принципу равенства всех перед законом^[6].

Также, согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2, при возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных выше форм.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением, поскольку неспособно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и или имеет место разумное оправдание. При оценке наличия злоупотребления, суд принимает во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка в независимости от его положения на рынке например, связанные с соблюдением правил безопасности при осуществлении деятельности, необходимостью выполнения иных обязательных или обычных для соответствующей сферы деятельности требований, обеспечением экономической эффективности его собственной деятельности как участника рынка.

Во избежание преследования со стороны антимонопольных органов ФАС России рекомендует хозяйствующим субъектам соотнести свою деятельность с нормами антимонопольного законодательства, определить товарные рынки, потенциально являющиеся неконкурентными, разработать и внедрить внутренний документ (торговую политику) по отбору контрагентов, взаимодействию с ними, а также прекращению работы с контрагентами^[7].

С этих позиций немаловажным способом предупреждения нарушений антимонопольного законодательства, в том числе со стороны доминирующих на товарных рынках хозяйствующих субъектов, можно считать применение правил торговой практики, также именуемых в литературе по конкурентному праву как коммерческие, торгово-сбытовые или маркетинговые политики^[8].

Далее рассмотрим основные особенности разработки коммерческих политик компаний в сфере обращения лекарственных средств и медицинских изделий.

Основные требования к коммерческой политике фармацевтической организации и компаний в сфере обращения медицинских изделий

Условно их можно разделить на основные положения, коммерческих политик, внедряемые всеми хозяйствующими субъектами, и положения, внедряемые фармацевтическим бизнесом. Рассмотрим подробнее основные положения, которые должны быть в коммерческой политике.

Основным документом, поясняющим требования к содержанию коммерческой политики, являются Рекомендации ФАС России по разработке и применению коммерческих политик хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на рынках лекарственных средств и рынках медицинских изделий (далее – «Рекомендации ФАС») одобрены Президиумом ФАС России 17.06.2015, в рамках которых рекомендуется соблюдать следующие требования к коммерческим политикам и их внедрению.

1. Определение доли на товарных рынках лекарственных средств и рынках медицинских изделий.

Сам по себе факт того, что организация занимает доминирующее положение на рынке, не является нарушением, но накладывает на хозяйствующих субъектов дополнительные обязанности. К таким компаниям относятся, в том числе, производители и дистрибьютора лекарственных средств и медицинских изделий. При этом довольно часто компаниями допускаются ошибки в расчетах своей доли на товарном рынке в целях определения критериев отнесения себя к хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение.

Как отмечает ФАС России в своих рекомендациях: «Хозяйствующие субъекты зачастую ошибочно рассчитывают занимаемую ими долю исходя из объема проданного всей номенклатуры товаров в натуральном выражении либо на основании объема полученной выручки в денежном выражении по отношению к конкурентам. Вместе с тем, необходимо разделение хозяйствующими субъектами всей номенклатуры товаров на товарные рынки определенного товара в соответствии с признаками понятия товарного рынка. Такими признаками являются: сфера обращения товара (товаров), границы (в том числе географические) рынка, а также возможность потребителя приобрести товар. При определении товарного рынка необходимо установить наличие либо отсутствие взаимозаменяемых товар».

Во избежание формального подхода к установлению наличия или отсутствия условий коллективного доминирующего положения каждая из количественных и качественных характеристик товарного рынка должна устанавливаться в порядке и на основании источников информации о товарных рынках, предусмотренных Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее – «Порядок анализа конкуренции»)^[9]. Так, согласно п. 5 Порядка анализа конкуренции при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются:

• данные официальной статистической информации;
• сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления;
• сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара;
• результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов;
• данные ведомственных и независимых информационных центров и служб;
• данные объединений потребителей и объединений производителей;
• сообщения средств массовой информации;
• данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств;
• данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций;
• государственные стандарты, технические условия и другие нормативы;
• обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган;
• данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке;
• данные иных источников.

Так, ФАС в качестве одного из примеров указывается: «при проведении процедуры перитонеального 5 диализа, используются лекарственные препараты в форме раствора различных производителей, вместе с тем, установлено, что лекарственный препарат, относится к категории специальных растворов для перитонеального диализа, созданных для повышения адекватности перитонеального диализа, и не имеет аналогов других производителей. Соответственно, в тех случаях, когда врачом принимается решение о необходимости применения именно этого раствора, заменить его лекарственными препаратами иных производителей не представляется возможным… Вместе с тем, представители фармацевтической компании ошибочно рассчитывали долю лекарственного препарата из расчета иных лекарственных препаратов для перитонеального диализа, в том числе иных производителей».

Таким образом, особую важность имеет определение взаимозаменяемых товаров, состава участников рынка и определение долей каждого из них.

2. Соотношение с транснациональными правовыми актами.

В отношении иностранных компаний или компаний с иностранным элементом могут действовать Foreign Corrupt Practices Act (далее – «FCPA») и закону Великобритании о взятках UK Bribery Act (далее – «UBA»).

В частности, FCPA действует в отношении неправомерных платежей широкому кругу лиц, однако прежде всего касается платежей должностным лицам. Термин «должностное лицо» понимается американским законом гораздо шире, чем российским антикоррупционным законодательством. Если российское законодательство по борьбе с коррупцией запрещает платежи государственным служащим и некоторым другим категориям лиц, исполняющим публичные функции, то американский закон запрещает также платежи менеджерам, директорам и сотрудникам находящихся в государственной собственности или контролируемых государством учреждений или коммерческих предприятий, например нефтегазовых компаний, больниц и школ^[10].

UBA распространяется на любые организации, которые ведут свою деятельность или владеют частью бизнеса на территории Великобритании. При этом не имеет значения, где было совершено правонарушение. Субъектами, подпадающими под этот Закон, являются компании, зарегистрированные на британской территории, а также лица, ассоциированные с организацией, зарегистрированной на этой территории^[11].

Многие организации, особенно фармацевтические, довольно часто работают не только в рамках российского рынка, но и осуществляют поставки в рамках международного рынка, в связи с чем, на их деятельность могут распространяться указанные правовые акты, носящие трансграничный характер.

Однако, категорически запрещается нарушать требования российского антимонопольного законодательства под «прикрытием» соответствия FCPA и/или UBA.

ФАС России считает, что FCPA и UBA являются частью антимонопольного законодательства, поскольку запрещают компаниям покупать и иным образом влиять на действия и решения должностных лиц или государственных органов для получения преимуществ на рынке. Однако, если под предлогом исполнения законодательства FCPA и UBA отдельные доминирующие на российском рынке фармацевтические компании проводят незаконную селекцию своих дистрибьюторов, выражающуюся в предъявлении излишних необоснованных требований к дистрибьюторам и их репутации, субъективной оценке при принятии решений о сотрудничестве с дистрибьюторами, отказах от заключения или продолжения дистрибьюторских договоров с теми или иными дистрибьюторами и др., то такое ранжирование дистрибьюторов будет считаться нарушением российского законодательства о защите конкуренции.

3. Критерии отбора контрагентов фармацевтической компанией и компаний в сфере обращения медицинских изделий.

Одним из самых основных и спорных моментов для коммерческой политики компании является выработка критериев отбора контрагентов.

ФАС России сообщает, что в случае если перечень критериев отбора потенциального контрагента не исчерпывающий, критерии сформулированы не четко, не понятно, могут быть истолкованы по-разному, то при наличии жалобы на действие хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, по признакам статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган может квалифицировать такие действия как злоупотребление доминирующим положением.

Точные критерии ФАС России не устанавливаются, но даются разъяснения о том, что требования к контрагенту могут затрагивать правовые, финансовые и деловые аспекты деятельности контрагента. Критериями отбора контрагентов могут быть, в том числе:

• регистрация в качестве юридического лица (индивидуального предпринимателя);
• отсутствие задолженности по налогам и сборам;
• отсутствие процедуры ликвидации или банкротства контрагента;
• деятельность контрагента не приостановлена;
• наличие у контрагента необходимых лицензий;
• отсутствие судимости и уголовного преследования у лиц, занимающих руководящие должности контрагента и его учредителей;
• отсутствие среди лиц, занимающих руководящие должности контрагента и его учредителей, а также членов их семей,
• лиц, замещающие государственные должности, и имеющие конфликт интересов.

Важно отметить, что указанный перечень является открытым и зависит от профиля деятельности организации. Однако критерии должны быть четкими с возможностью однозначной трактовки.

Так, например, ФАС России считает нарушением: «…отказывать дистрибьюторам в заключении договоров купли-продажи в случае наличия подозрений о нарушении покупателем законодательства о коррупции, основанных на данных о контрагентах, полученных из неофициальных источников (интернет-публикации, сообщения в СМИ, звонки по телефону и пр.) и не подкрепленных официальными решениями по выявленным фактам уполномоченных органов государственной власти. При этом, компании не считают необходимым передавать имеющиеся у них материалы, содержащие признаки нарушения законодательства, включая законодательство о коррупции, в соответствующие компетентные органы. Такой порядок принятия решений о заключении договоров купли-продажи носит субъективный и коррупционный характер, а существование такого права может стимулировать распространение заведомо ложной информации о дистрибьюторах как их конкурентами, так и самими компаниями-импортерами».

4. Процесс отбора контрагентов фармацевтической компании и работа с ними.

Согласно рекомендациям ФАС России, любая торговая политика помимо перечисленного выше, должна включать в себя стандартный (типовой) договор со всеми существенными условиями договора (шаблон которого находится в свободном доступе в телекоммуникационной сети «Интернет» для свободного доступа всех потенциальных и действующих контрагентов), форму заявки контрагента (потенциального контрагента). При этом условия договора и положения торговой политики не должны противоречить друг другу.

Кроме того, процесс отбора контрагентов должен быть изложен детально, с раскрытием всех возможных стадий рассмотрения заявок о сотрудничестве (о заключении договора), раскрытием информации о лицах (должностях), которые влияют на принятие решений, принимают решения, входят в комиссию по рассмотрению заявок (при наличии), о предельном сроке рассмотрения таких заявок, на каждой стадии проверки, о возможности продления сроков проверки с обоснованием возможных причин.

Так, антимонопольный орган счел нарушением условие, когда в коммерческой политике было указано, что общий срок анализа документации не должен превышать 3 месяца. Однако, если срок ответа потенциального контрагента на поставленный в ходе проверки документации вопрос превышал 14 календарных дней, общий срок анализа заявки автоматически продлевался на период для предоставления ответа потенциальным контрагентом, превышающий 14 календарных дней. Такие условия говорят об отсутствии предельных максимальных сроков рассмотрения заявок.

Важно отметить, что не запрещено обоснованное разделение условий работы с контрагентами при его экономической обоснованности. Например, снижение цены товара при большем объеме закупки. При этом важно четко прописать такие объемы в торговой политике.

5. Прекращение работы фармкомпании с контрагентом.

Порядок и основания прекращения работы с контрагентом должен быть детально прописаны в соответствующем документе (торговой политике). Перечень оснований должен быть исчерпывающим, обоснования четко сформулированными, ясными, однозначно толковаться.

Так, к основаниям для прекращения работы с контрагентом отнесены:

• ликвидация контрагента;
• наступление обстоятельств, в связи с которыми контрагент перестал отвечать утвержденным критериям отбора контрагента и работы с ним;
• прекращение ведения контрагентом хозяйственной деятельности;
• по соглашению сторон;
• возникновение сверенной и подтвержденной задолженности по оплате товара с определением одинакового порогового значения суммы долга и невозможностью (отказом) контрагента погасить ее.

В связи с этим полагаем, что коммерческая политика может быть дополнена иными основаниями. Так как отсутствует запрет на введение дополнительных условий для прекращения правоотношений с контрагентом. Однако, такие условия должны быть обоснованными и не допускать дискриминации контрагентов по надуманным основаниям или по основаниям, которые требуют субъективной оценки лица, принимающего решение для прекращения правоотношений.

6. Документальное оформление коммерческой политики.

ФАС России, в рамках своих рекомендаций, обращает внимание, что при реализации коммерческой политики важно документировать каждый этап процесса, обращать внимание на обязательную регистрацию входящей и исходящей корреспонденции, с указанием корреспондента, темы и реквизитов писем, краткого содержания.

Процессы по рассмотрению заявок о сотрудничестве, а также решения по результатам должны фиксироваться в соответствующих документах (анкетах, типовых формах, справках, рапортах, протоколах) с подписями и указанием лиц, принимающих участие в управленческих решениях. Результатом анализа деятельности контрагента (потенциального контрагента) на соответствие критериям, установленным торговой политикой, должно являться решение об отказе в заключении либо о заключении (продлении) договора. Например, антимонопольный орган признал необоснованным решение руководителя организации об отказе сотрудничества с потенциальным контрагентом, основанное на обсуждениях с финансовым директором, директором по правовым вопросам, региональным советником по корпоративному регулированию и контролю процедур, так как отсутствовали документы, подтверждающие проведение каждого этапа процедур принятия решений, а также письменные документы, отражающие полученные от указанных сотрудников рекомендации.

Также рекомендуется направлять письма (запросы, ответы с принятым решением) в адрес контрагентов (потенциальных контрагентов) с дальнейшим уточнением информации о доставке его адресату посредством уведомления по электронным каналам связи либо курьером с уведомлением о вручении или по почте с уведомлением о вручении. Например, антимонопольным органом был выявлено случай, когда торговая политика предусматривала направление уведомления о принятом решении посредством электронной, факсимильной или почтовой связи, что не гарантировало получение письма коммерческим партнером. При этом, с целью затягивания процедуры рассмотрения, компанией отправлялись письма на «ошибочные» адреса.

Помимо указанных выше требований, полагаем возможным рекомендовать дополнительно письменно ознакомить соответственных сотрудников с коммерческой политикой и разъяснить и порядок их работы и оценки контрагентов и потенциальных заказчиков. Также рекомендуется указать условия допуска и должности сотрудников, которыми будет проводиться реализация коммерческой политики.

Особенности коммерческих политик для фармацевтического бизнеса и бизнес в сфере обращения медизделий

Помимо общих требований, предъявляемых к коммерческим политикам всех организаций, занимающих доминирующее положение, особое внимание следует уделить особенностям коммерческих политик фармацевтических компаний ввиду того, что их деятельность имеет особую специфику.

Также необходимо обратить внимание на то, что ФАС России в своих рекомендациях приводит довольно существенное количество нарушений, выявленных именно в коммерческих политиках фармацевтических организаций.

Так, фармацевтическая компания заключила рамочное соглашение с российским хозяйствующим субъектом о долгосрочном сотрудничестве в поставках лекарственного препарата в упаковке «in bulk». Как установлено ФАС России, стороны добросовестно выполняли свои обязательства с 2010 года 2013 год. В соответствии с преамбулой рамочного соглашения оно являлось генеральным соглашением и основой для заключаемых сторонами индивидуальных договоров. Однако фармацевтическая компания отказала в поставке лекарственного препарата контрагенту в пользу своего дочернего предприятия, несмотря на то, что рамочное соглашение действовало, сторонами не инициировалось его расторжение. При этом фармацевтическая организация обусловила продолжение сотрудничества с контрагентом прохождением им полномасштабной проверки на предмет соблюдения требований антикоррупционного законодательства иностранного государства посредством привлечения иностранных специалистов. Одновременно с этим, не было представлено какого-либо документально зафиксированного распоряжения уполномоченного органа управления хозяйственного субъекта, занимающего доминирующее положение, о прекращении сотрудничества с контрагентом, а также не было указано на какие-либо решения уполномоченных государственных органов о проведении проверки в отношении контрагента или привлечение его к ответственности за нарушение норм антикоррупционного или иного законодательства. Кроме того, обязанность контрагента пройти проверку по антикоррупционному законодательству иных стран не предусмотрена законодательством Российской Федерации.

Таким образом, в случае наличия соглашения о сотрудничестве, если хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, экономически или технологически необоснованно отказывает (уклоняется) от выполнения обязательств по такому соглашению, антимонопольный орган может признать такие действия не соответствующими антимонопольному законодательству.

ФАС России обращает внимание на важность не только наличия самой торговой политики, но и ее содержания (наличия четкого понятийного аппарата и прозрачных недискриминационных критериев отбора контрагентов и сотрудничества с ними в такой политике), доступности политики для неограниченного круга лиц, а также практики исполнения доминирующим хозяйствующим субъектом данной политики.

Помимо указанных требований считаем возможным отметить, что в коммерческой политике фармацевтической компании допускается установление условий о наличии действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, включая деятельность по хранению, транспортировке и продаже лекарственных средств (в зависимости от предмета договора, планируемого к заключению и иных его условий).

Также нельзя не обратить внимание на необходимость наличия у контрагента на праве собственности или ином законном праве документально подтвержденного наличия у партнера/потенциального партнёра на праве собственности или ином законном основании помещений, основного оборудования и транспортных средств, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности

Соответственно, в качестве критерия оценки правоспособности и деловой репутации потенциального контрагента, можно рекомендовать введение такого условия как отсутствие на момент проведения проверки фактов проведения проверки уполномоченным государственным органом в связи с предполагаемыми нарушениями лицензионных требований. Если фармацевтической компании-разработчику коммерческой политики станет известно о проведении уполномоченным органом проверки соответствия партнёра/потенциального партнера, его складских помещений, транспортных средств, технического оснащения лицензионным требованиям в связи с предполагаемым нарушением лицензионных требований, возможно наделить фармацевтическую компанию правом приостановить процедуру проверки до завершения проверки и требовать от партнёра/потенциального партнера предоставления акта проверяющего органа о результатах проверки либо сведения о решении уполномоченных органов относительно привлечения к ответственности за нарушение лицензионных требований.

При этом если условия, указанные выше, введены в коммерческую политику фармацевтической компании, они должны применяться ко всем контрагентам/потенциальным контрагентам. Также в обязательном порядке должны быть установлены общие сроки рассмотрения заявок потенциальных контрагентов с учетом их продления и возможного приостановления с обозначением четких критериев для принятия соответствующих решений о продлении/приостановлении.

Процессуальное оформление правонарушений коммерческой политики и ответственность фармкомпаний и компаний в сфере обращения медизделий

Факт нарушения положений статьи 10 Закона о защите конкуренции устанавливается комиссией антимонопольного органа в порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, и фиксируется в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ данное решение является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренному статьей 14.31 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции. А именно, такое правонарушение влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 15 000 до 20 000 рублей, на юридических лиц – от 300 000 до 1 000 000 рублей

Одновременно частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Такое нарушение влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 000 до 50 000 рублей либо дисквалификацию на срок до 3 лет; на юридических лиц – от 1/100 до 15/100 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более 1/50 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от 3/1000 до 3/100 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более 1/50 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 000 рублей.

Таким образом, нарушение требований Закона о защите конкуренции путем злоупотребления доминирующим положением на рынке, влечет наложение на организации весьма серьезных санкций. В связи с этим, как отмечается многими специалистами, коммерческая политика предприятия должна содержать принципы системы дистрибуции, разделения клиентов по каналам продаж, ценообразования, предоставления и методы начисления скидок, логистические и финансовые условия работы.

Правильно построенная политика интересует и дистрибьюторов, и розничную торговлю, что создает естественную «тягу» товара и делает его доступным потребителю. Выбор политики зависит от существующего или ожидаемого товарооборота, возможностей инвестиций, силы влияния имеющихся брендов, конкурентности и особенностей конкретного товарного рынка^[12]. 

__________________________

 

^[1] ГОСТ Р 51303-2023. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения, утвержденный приказом Росстандарта от 30.06.2023 № 469-ст.

^[2] Система дистрибуции. Инструменты создания конкурентного преимущества. Сорокина Т.

^[3] Правила торговой практики в конкурентном праве. Ашфа Д.М. Актуальные проблемы российского права. 2023, № 3

^[4] Условия признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта. Иммунитеты для определенных хозяйствующих субъектов в отношении установления для них фактов наличия доминирующего положения. Сфера применения запрета злоупотребления доминирующим положением. Разграничение полномочий ФАС России и иных контролирующих органов. Мурманское УФАС России. 20.11.2017.

^[5] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

^[6] Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 2018, утверждённый Президиумом Верховного Суда РФ 28.03.2018.

^[7] Рекомендации ФАС России по разработке и применению коммерческих политик хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на рынках лекарственных средств и рынках медицинских изделий, одобрены Президиумом ФАС России от 17.06.2015.

^[8] Меры предупредительного воздействия на хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение. Хохлов Е.С. // Закон. 2017. № 4. С. 132 - 140.

^[9] Разъяснение № 15 Федеральной антимонопольной службы «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими», утвержденные протоколом Президиума ФАС России от 24.10.2018 № 11.

^[10] Американский закон о коррупции действует в России. Нелмис Д. Ведомости. 02.06.2010.

^[11] Антикоррупционное регулирование и антимонопольный комплаенс: Россия, США, Великобритания. Е. Соколовская, Ю. Глубокая. «Конкуренция и право» № 2, 2016.

^[12] Принципы построения коммерческой политики предприятия. Практикум поставщика. Леонов. Д. 2017.

 

30 сентября 2023 г.