Опубликован комментарий адвоката, партнера BRACE Романа Шаброва журналу «Фармацевтический вестник» на тему коммерческой политики фармкомпаний: кому она необходима и что в ней предусмотреть.
Как отметил Роман, согласно рекомендациям ФАС России по разработке и применению коммерческих политик хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на рынках лекарственных средств и рынках медицинских изделий (одобрены Президиумом ФАС России 17.06.2015), коммерческая политика необходима фармацевтическим организациям, «потенциально являющимися доминирующими на рынке определенного товара и находящимися в зоне антимонопольных рисков». Как отмечает ФАС, «во избежание преследования со стороны антимонопольных органов рекомендуется хозяйствующим субъектам соотнести свою деятельность с нормами антимонопольного законодательства, определить товарные рынки, потенциально являющиеся неконкурентными, разработать и внедрить внутренний документ (торговую политику) по отбору контрагентов, взаимодействию с ними, а также прекращению работы с контрагентами».
Как понять, занимает ли компания доминирующее положение или нет? Соответствующая оценка – прерогатива ФАС России в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, и иными нормативно-правовыми актами.
Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Немаловажно и самой фармкомпании установить, находится ли ее деятельность в зоне риска нарушения запретов о доминирующем положении. Для этого необходимо определить занимаемые доли товарных рынков, на которых действует фармкомпания. При этом необходимо разделение всей номенклатуры товаров на товарные рынки определенного товара в соответствии с признаками понятия товарного рынка. Это означает, что фармкомпания по каждому препарату должна определить его товарный рынок и рассчитать долю, которую она занимает, что на практике является наиболее сложной задачей, поскольку критерии определения товарного рынка препарата достаточно широкие, отметил Роман Шабров.
Верховный Суд РФ в 2021 году в постановлении Пленума от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что при проверке наличия доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке оценивается его положение относительно существующих на рынке конкурентов (занимаемая доля на рынке), потенциальных конкурентов (возможность доступа на рынок) и потребителей.
На практике фармацевтическая компания может быть признана доминирующей после того, как она расширила производство того или иного лекарственного препарата до объема, который позволяет признать ее доминирующей, или произвела новый препарат, не имеющий аналогов. Само по себе доминирование на рынке не является нарушением, но обязывает фармкомпанию не злоупотреблять своим положением, что и должно быть отражено в коммерческой политике.
Какие ошибки допускают фармкомпании при работе над коммерческой политикой?
1. Довольно часто компании допускают ошибки в расчетах своей доли на товарном рынке. Так, ФАС в качестве одного из примеров описывается ситуация, когда было установлено, что лекарственный препарат не имеет аналогов других производителей. В связи с этим представители фармкомпании ошибочно рассчитывали долю препарата из расчета иных лекарств, в том числе иных производителей. Таким образом, особую важность имеет определение взаимозаменяемых товаров, состава участников рынка и определение долей каждого из них (разъяснение № 15 Федеральной антимонопольной службы «О привлечении к ответственности за злоупотребления доминирующим положением хозяйствующих субъектов, признанных коллективно доминирующими», утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 24.10.2018 № 11).
2. Расплывчатые критерии отбора контрагентов. Если перечень критериев отбора потенциального контрагента не исчерпывающий, критерии сформулированы не четко, то антимонопольный орган может квалифицировать такие действия как злоупотребление доминирующим положением. Например, в одном из дел ФАС России признало незаконным отказ заключить договор поставки лекарств в связи с наличием в коммерческой политике такого критерия отбора дистрибьюторов, как объем товарооборота в размере не менее 10 млрд. рублей в год.
3. Необоснованные преференции одним контрагентам и ущемление прав – других контрагентов. Согласно рекомендациям ФАС торговая политика должна включать в себя стандартный (типовой) договор со всеми существенными условиями договора, который вместе с торговой политикой и заявкой на сотрудничество, должны быть в актуальной редакции, опубликованы и доступны в открытом доступе. Процесс отбора контрагентов должен быть изложен детально, с раскрытием всех возможных стадий рассмотрения заявок о сотрудничестве и проверки контрагента.
4. Необоснованное в буквальном смысле этого слова прекращение работы фармкомпании с контрагентом. Порядок и основания прекращения работы с контрагентом должен быть детально урегулированы в коммерческой политике, а перечень оснований должен быть исчерпывающим и такие условия должны не допускать дискриминации контрагентов.
5. Отсутствие документально оформленной коммерческой политики. При реализации коммерческой политики важно документировать каждый этап процесса, обращать внимание на обязательную регистрацию входящей и исходящей корреспонденции. Такое внимание документированию процесса при реализации коммерческой политике уделяется, поскольку оно отражает соблюдение объективных критериев отбора партнеров, взаимодействия с ними и совершение сделок. Кроме того, наличие входящей и исходящей корреспонденции существенно облегчает доказывание нарушение или его отсутствие.
В одном из приводимых примеров в Рекомендациях решение генерального директора одной из фармацевтических компаний об отказе сотрудничества с потенциальным контрагентом было основано на обсуждениях с финансовым директором, директором по правовым вопросам, региональным советником по корпоративному регулированию и контролю процедур, которые давали свои рекомендации по данному вопросу. При этом документы, подтверждающие проведение каждого этапа процедур принятия решений, а также письменные документы, отражающие такие рекомендации, в ФАС не были представлены.
Также рекомендуется ознакомление в письменном виде ответственных сотрудников с коммерческой политикой.
В коммерческой политике фармкомпании нелишним будет установить условия о наличии действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, а также требования к контрагенту, например, о наличии на праве собственности или ином законном праве помещений, основного оборудования и транспортных средств, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности. Однако принципиально важно, чтобы устанавливаемые критерии были объективными, не дискриминировали контрагентов и не приводили к злоупотреблениям при проведении проверок потенциальных партнеров.
Более подробно со статьей и комментарием можно ознакомиться на сайте издания: https://pharmvestnik.ru/articles/Polojenie-obyazyvaet-Komu-neobhodima-kommercheskaya-politika-kompanii-i-chto-v-nei-predusmotret.html, а также в приложении здесь.
