Само по себе занятие доминирующего положения не является правонарушением, однако при этом возрастает количество рисков хозяйствующих субъектов. К ним можно отнести навязывание контрагенту невыгодных условий договора, экономически (технологически) необоснованный отказ или уклонение от заключения договора, необоснованное установление различных цен, создание дискриминационных условий или затруднение доступа на рынок лекарственных средств.
ФАС России подготовила и направила Рекомендации по разработке и применению коммерческих политик для лиц, занимающих доминирующее положение на рынках лекарственных средств (далее – ЛС) и медицинских изделий (далее – МИ), которое поможет участникам рынка снизит антимонопольные риски.
Определение товарного рынка
Как отмечается ФАС России, зачастую причиной неправильной оценки антимонопольных рисков хозяйствующими субъектами является неправильное определение товарного рынка, в рамках которого обращается товар. Например, неправильно считать, что доля на рынке исчисляется исходя из полученной субъектом выручки по сравнению с конкурентами или в зависимости от доли продаж на рынке по всем наименованиям товаров.
При определении товарного рынка необходимо опираться на понятие товарного рынка, закреплённого в ФЗ «О защите конкуренции». В нём можно выделить следующие критерии: сфера обращения товаров, границы рынка, а также возможность потребителя приобрести товар. При этом следует помнить, что товарный рынок может состоять как из одного товара одного производителя, так и множества товаров нескольких производителей.
Ключевым понятием для правильного определения товарного рынка является понятие взаимозаменяемости. Понятие взаимозаменяемости для ЛС с 1 июля 2015 г. закреплено в ФЗ «Об обращении ЛС», однако фактически использования результатов определения взаимозаменяемости будет возможно только с 1 января 2018 г. До этого срока для ЛС продолжает действовать общее понятие взаимозаменяемости товаров, закреплённое в ФЗ «О защите конкуренции». На взаимозаменяемость влияют функциональное назначение, качество, цена, технические характеристики, при этом потребитель в действительности готов заменить один товар другим. Так, например, аппараты искусственной почки с закрытой системой могут быть использованы с кровопроводящими магистралями только определённого производителя, а, следовательно, такие магистрали образуют отдельный товарный рынок, поскольку их замена невозможна. Напротив, несмотря на существенные различия диализаторов, многие из них без проблем могут быть заменены другими, а значит, в совокупности образуют единый товарный рынок.
Выбор контрагента
Выбор контрагента хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение, не может быть произвольным. Прежде всего, необходимо создание прозрачных критериев отбора, на основании которых и определяется контрагент, с которым и будет строиться дальнейшая работа. Для этого в каждой организации должна быть принята торговая политика.
Содержание торговой политики следующее:
1) чёткие критерии отбора контрагентов;
2) порядок проверки контрагентов или потенциальных контрагентов;
3) лица, принимающие решения по выбору контрагентов, и их полномочия;
4) сроки и пошаговая процедура рассмотрения заявок, поступающих от контрагентов;
5) условия сотрудничества с контрагентами, определяющие стоимость товара, объем поставок и иные существенные для субъектов условия;
7) типовой договор, включающий в себя все существенные условия и доступный для всех потенциальных контрагентов;
8) форма заявки контрагента и порядок её заполнения.
Данный перечень не является закрытым: чем более прозрачной будет процедура выбора контрагента, тем меньше антимонопольных рисков берёт на себя компания. Торговая политика, типовой договор, а также форма заявки должны быть доступны неопределённому кругу потенциальных контрагентов, а именно размещаться в актуальной редакции в сети Интернет. В случае же внесения изменений в указанные документы информация об этом должна быть доведена как до действующих, так и до потенциальных контрагентов, а также установлен переходный период для вступления изменений в силу. Помимо этого, отметим, что положения торговой политики не должны противоречить условиям договора.
Критерии отбора контрагента
Одним из ключевых положений торговой политики являются критерии отбора контрагента. Чётко сформулированные, однозначно толкуемые критерии, закрытый перечень запрашиваемых документов – всё это позволяет минимизировать риски, обозначенные выше.
Критерии могут быть следующими:
- регистрация в качестве юридического лица (индивидуального предпринимателя);
- отсутствие процедуры ликвидации или банкротства контрагента;
- отсутствие задолженности по обязательным платежам;
- наличие лицензий на осуществление соответствующей предпринимательской деятельности;
- отсутствие судимости и (или) уголовного преследования у лиц, занимающих руководящие должности контрагента и его учредителей;
- отсутствие конфликта интересов среди лиц, одновременно занимающих руководящие должности у контрагента и замещающих государственные должности;
- другие объективные критерии.
Отдельно ФАС России обращает внимание на условия, связанные с антикоррупционным законодательством. Достаточно распространена практика включения в торговую политику условий соблюдения контрагентом антикоррупционных норм. При этом зачастую основанием для отказа являются сведения о нарушениях этого условия, полученные из СМИ. Такой подход не только неприемлем, но и стимулирует хозяйствующие субъекты к недобросовестным действиям.
Кроме того, ФАС России подчёркивает, что торговая политика, разработанная иностранной компанией с учетом положений иностранных правовых актов, например, Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), Bribery Act и др., которая применяется в Российской Федерации в отношении хозяйствующих субъектов-резидентов Российской Федерации, должна соответствовать российскому законодательству.
Подводя итог, ещё раз подчеркнём, что критерии должны быть максимально объективны. При этом сами субъекты, занимающие доминирующее положение, должны чётко следовать этим критериям и не допускать дискриминации контрагентов.
Процесс отбора
Не менее важным является детальное описание процесса отбора контрагентов. В торговой политике должны быть указаны предельные сроки проведения проверки контрагента, лица, участвующие в проверке, их полномочия. В случае наличия стадий, они должны быть детализированы также с указанием сроков.
Описание процесса работы с контрагентами
Торговая политика также должна включать в себя описание процесса работы с контрагентами, а также коммерческие условия, в том числе объёмы поставок, цены, ассортимент, размер и условия предоставления скидок и т.п.
При этом ФАС России допускает использование хозяйствующими субъектами дифференцированной ценовой политики. Например, цена товара при больших объёмах закупок может быть ниже, чем при меньших объёмах. Также цена может отличаться в зависимости от способа оплаты (при предоплате ниже, чем при предоставлении коммерческого кредита).
В свою очередь, проявлением злоупотребления доминирующим положением является требование о предоставлении контрагентом детальных прогнозов закупок лекарственных препаратов. Такая информация зачастую используется в дальнейшем для координации поставок на торгах и недопущения одновременного участия нескольких определенных контрагентов в одних торгах. Так, в деле компании «Ново Нордиск» предоставление такой информации привело к разделению рынка ЛС по территориальному принципу, отсутствию конкуренции и поддержанию высоких цен на торгах.
Делопроизводство
Нельзя не отметить важность надлежащего ведения документации. ФАС России рекомендует документировать все стадии отбора. Документами, которые могут подтверждать выполнения необходимых процедур, являются анкеты, рапорты, справки, протоколы, решения об одобрении заявки контрагента или отказе, подписанные уполномоченным торговой политикой лицом.
Кроме того, необходимо регистрировать всю входящую и исходящую корреспонденцию с обязательным указанием адресатов, реквизитов, темы и краткого содержания письма. Также рекомендуется направлять письма контрагентам (принятие решений об отказе или одобрении, запросы и т.п.) с уведомлением о вручении.
Указанная документация должна храниться не менее 5 лет с момента окончания процедур проверок, по результатам которых было принято соответствующее решение.
Прекращение работы с контрагентами
Перечень оснований для прекращения работы с контрагентами должен быть закрытым. Основания должны быть чётко сформулированы и не допускать двойного толкования.
Возможные основания для прекращения сотрудничества также должны быть объективными. Они могут быть следующими:
- ликвидация контрагента;
- выявление несоответствия контрагента критериям отбора;
- прекращение хозяйственной деятельности;
- соглашение сторон;
- возникновение сверенной и подтвержденной задолженности по оплате товара с определением одинакового порогового значения суммы долга и невозможностью (отказом) контрагента погасить ее.
Подводя итог, отметим, что рекомендации, данные ФАС России, участникам фармацевтического рынка во большей своей части подходят для любых хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, и могут быть использованы ими в своей деятельности.
