Вторичные санкции: практика использования

 

8 августа 2024 г.

 

Вторичные санкции и практика использования регуляторами США и Евросоюза в текущих реалиях является одним из самых важных вопросов санкционного права. Вторичные санкции могут вводиться против субъектов, нарушающих санкционный режим путём осуществления транзакций с лицами, подпавшими под санкционные ограничения, в связи с чем могут потенциально затрагивать достаточно широкий круг лиц.

Как отмечается в литературе, «в отношении России был применен практически весь накопленный за последние десятилетия инструментарий санкций. Но потребовались и принципиально новые меры. Например, это установление странами G7, Европейским союзом, Австралией с декабря 2022 года потолка цен на нефть, а затем и нефтепродукты. Беспрецедентно массовыми и быстрыми по скорости реакции были добровольные санкции, когда более 1000 западных компаний заявили о полном или частичном уходе из России, поддавшись давлению своих правительств и опасаясь репутационных рисков»^[1].

Крайне важным феноменом последних лет становится постепенное тиражирование американской практики применения вторичных санкций, то есть мер по наказанию физических или юридических лиц, в том числе находящихся в другой юрисдикции, за нарушение существующих режимов санкций или связей с теми странами или лицами, которые уже находятся под санкциями. Правовой основной таких действий служат факты нарушения санкционного режима США и Европейского союза в отношении России. В будущем количество таких случаев может расти, что демонстрирует повышенную актуальность заявленной темы статьи.

Какие экономические санкции бывают и какое место в них занимают вторичные санкции?

Перед детальным рассмотрением вторичных санкций рассмотрим виды экономических санкций.

Экономические санкции – это запретительные и ограничительные меры финансового или торгового характера, вводимые правительством одной страны в отношении других государств, а также физических или юридических лиц.

Инициаторами введения экономических санкций выступает одно государство или международная коалиция стран. Экономические санкции являются инструментом мощных, передовых и развитых государств или их объединений, используемые против развивающихся стран, которые более зависят от международной кооперации. Возникающая асимметрия между субъектом и объектом обеспечивает санкциям высокую эффективность.

Наиболее активно к использованию экономических санкций прибегают США, что объясняется доминирующей ролью американского доллара в глобальной экономике. Высокая доля доллара в международных расчетах увеличивает возможности страны по выявлению нарушений режимов санкций внутри страны и за ее пределами, сводя к минимуму вероятность обхода американских санкций.

Например, почти 60% глобальных валютных резервов хранятся в американской валюте. Это и заставляет всех игроков на мировом рынке соблюдать режим санкций США.

Экономические санкции можно разделить на торговые и финансовые. Первые накладывают торговые ограничения по отправке определенных видов товаров. Финансовые санкции вводятся быстрее и проще, а государство лучше регулирует финансовый рынок. Данный тип ограничений резко снижает приток капитала, отпугивая потенциальных инвесторов.

По способу воздействия санкции делятся на блокирующие и секторальные.

При блокирующих санкциях запрещаются любые экономические отношения, что приводит к колоссальным издержкам для бизнеса, из-за исключения из мировой финансовой системы. Этот вид американских санкций признается наиболее жесткой мерой. Например, при блокирующих санкциях США лица и организации вносятся в Список особо обозначенных граждан и заблокированных лиц (англ. Specially Designated Nationals and Blocked Persons List), также известный как Список SDN (англ. SDN List), подразумевающий заморозку активов, лишение доступа к американской финансовой системе, запрет на транзакции в интересах объекта санкций и другие ограничения.

Секторальные санкции – это точечные ограничения на операции с компаниями, попавшими в Список секторальных санкций (англ. Sectoral Sanctions Identifications), которые представляют стратегический интерес для отраслей экономики санкционируемого государства. Секторальные санкции позволяют сохранить избирательный характер воздействия непосредственно на объект.

В начале 2000 годов основной целью санкций со стороны были КНДР, а также Иран в связи с проведением там ядерных испытаний и наращиванием военного потенциала. Усиление ограничительных мер в отношении экономики Ирана стало одной из предпосылок для изменения курса страны и заключения Совместного всеобъемлющего плана действий (далее – «СВПД»), который был согласован в 2015 году. Итогом подписания СВПД стало снятие большей части санкций в отношении Ирана, включая санкции ООН, а также ограничительные меры США, ЕС и ряда других стран в отношении нефтегазового сектора страны. В силе оставались ограничительные меры в отношении поставок вооружений (с некоторыми послаблениями), а также санкции Европейского союза и США в связи с обвинениями в нарушении прав человека^[2].

Однако уже в 2018 году США в одностороннем порядке вышли из СВПД и возобновили действие санкций. В полной мере американские власти вернули запрет на импорт нефти и нефтепродуктов из Ирана и отказали в 2019 году ряду своих союзников в продлении исключений из режима санкций. Кроме того, санкции введены в отношении металлургического сектора Ирана, машиностроения, текстильной промышленности и строительного сектора, а также в отношении любых официальных лиц, назначенных и/или связанных с высшим руководством страны. Вплоть до настоящего времени указанные санкции продолжают действовать, несмотря на возобновление переговоров по СВПД. Бизнес из ЕС и ряда других стран вынужден был прекратить работу в Иране или сократить ее объемы в связи с риском вторичных санкций или же уголовного и административного преследования со стороны властей США.

После 2014 года государством-целью для санкций также стала Россия^[3], когда начали действовать жесткие секторальные санкции в отношении финансовой, энергетической, оборонной и горно-металлургической отраслей Российской Федерации. Санкции включали ограничения на предоставление займов и оказание инвестиционных услуг (запрет операций с новым долгом со сроком обращения более 90 дней или акциями банков и нефтегазовых компаний с государственным участием), запрет на поставки вооружения, военной техники и технологий двойного назначения, высокотехнологичного оборудования и технологий.

Из числа российских финансовых организаций в списке секторальных санкций США находятся Сбербанк, ВТБ Банк, Газпромбанк, Россельхозбанк и ВЭБ.РФ, а также их дочерние компании. Для них установлены ограничения финансирования и других операций с новым долгом или новыми ценными бумагами. Банки из данного списка имеют возможность продолжать совершать ряд деловых операций, однако сам статус фигуранта санкционного списка по секторальным санкциям создает определенные издержки. Их положение усложняется тем, что помимо американских ограничительных мер против них также действуют секторальные санкции Европейского союза^[4].

Главным координирующим органом действующих санкционных режимов США является Управление по контролю за иностранным активами (далее – «OFAC»), которое подчиняется Министерству финансов США.

К иным санкциям можно отнести транспортные ограничения – запрет на доступ в воздушное и морское пространство США и Европейского союза (далее – «ЕС», «Евросоюз») российским воздушным и морским судам, визовые запреты для заблокированных лиц.

Также по критерию субъектов, на которых накладываются запреты и ограничения, выделяются первичные и вторичные санкции.

Первичные санкции могут иметь двусторонний или многосторонний характер, когда страна или страны, вводящие санкции, ограничивают свои торговые, инвестиционные или технологические потоки в или из страны, в отношении которой вводятся санкции.

Так называемые «вторичные санкции» являются мерами, которые могут вводиться против субъектов, нарушающих санкционный режим путём осуществления значительных транзакций с компаниями из санкционных списков. Рассмотрим их более подробно.

Вторичные санкции США

Главной чертой экономических санкций США является их экстерриториальность. США распространяют юрисдикцию далеко за пределы своей территории через инструмент вторичных санкций, которые зачастую вводятся против третьих лиц и стран. При их нарушении организации будут вынуждены обращаться в американские регуляторы с целью урегулирования всех претензий со стороны американских властей.

Экстерриториальность при применении вторичных санкций обеспечивает распространение юрисдикции государств на лиц, имущество или деятельность за пределами их территории. Даже страны, применяющие санкции, признают, что практика экстерриториальности противоречит нормам международного права и что концепция экстерриториальности применительно к санкциям вызывает вопросы в отношении ее соответствия нормам международного права, в том числе международного права прав человека^[5].

Придерживаясь широкого географического подхода к применению нормативных актов о санкциях, OFAC предусматривает ряд мер наказания за запрещенную деятельность, характеризующуюся предположительными связями с Соединенными Штатами Америки, которые выражаются в наличии, в частности, следующих признаков:

• иностранного филиала американского банка;
• долларов США в качестве основной валюты сделки или любых других операций в долларах США или процессов оформления через финансовые учреждения Соединенных Штатов;
• информационно-технологической инфраструктуры США;
• товаров американского происхождения (в дополнение к экспортному контролю США)^[6].

Механизм введения вторичных санкций был закреплён подписанным 02.08.2017 федеральным законом США «О противодействии противникам Америки посредством санкций» Pub. L. 115-44 U.S. Law^[7] (англ. Countering America’s Adversaries Through Sanctions Act) (далее – «CAATSA»). Этот закон распространил обязанность соблюдения санкционного режима на «неамериканских лиц», которые ведут сотрудничество с российскими юридическими и физическими лицами, в отношении которых введены американские санкции.

Как отмечается в литературе, США и Евросоюз уже давно предупреждали о введении вторичных санкций в отношении стран-нарушителей, помогающих России обходить санкции. Поводом для беспокойства служат аномально возросшие торговые потоки между Россией и соседними странами. Например, сравнивая показатели торговли 2022 года с прошлым периодом, импорт Казахстана из ЕС вырос на 33.9%, а из США – на 40.5%, тогда как экспорт из Казахстана в Россию вырос на 25.1%. При этом торговые показатели особенно возросли в случае с Арменией и Кыргызстаном^[8].

По состоянию на конец первого полугодия 2024 года под вторичные санкции США за связи с Россией попали 494 компании из 57 стран. Их основной причиной стали поставки электроники и промышленных товаров, а также помощь в обходе санкций уже подпавшим под них лицам. «В топ-5 юрисдикций по числу подпавших под рестрикции компаний три «дружественные» и две «недружественные». Большая часть компаний относится к «дружественным» странам, не вводившим рестрикций против Москвы, – 378 юридических лиц (76,51%). Остальные 116 пострадавших юридических лиц (23,49%) зарегистрированы в «недружественных» или вводивших антироссийские санкции государствах»^[9], к которым отнесены все 27 государств ЕС, Великобританию, Швейцарию, Норвегию, США, Канаду, Австралию, Японию, Южную Корею и ряд менее крупных стран.

Максимальное число таких компаний зарегистрировано в Китае – таких оказалось 107, на втором месте – ОАЭ с 75. Еще 66 компаний из в Турции, а 52 – на «недружественном» и входящем в ЕС Кипре. На эти четыре страны приходится 300 случаев, или 60,73%. Пятое место занимает «недружественная» Швейцария (14). В «недружественных» Великобритании подпавших под вторичные санкции США 12 компаний, в Эстонии – 9, в Лихтенштейне – 8, во Франции – 7, в Германии – 6^[10].

Наибольшее число случаев введения вторичных санкций (252, или 51,01%) связано, следует из этих данных, с поставками в Россию «высокоприоритетных товаров электроники, промышленных товаров и оборудования, находящихся под экспортным контролем Минфина США. Собственно, в этом случае такие рестрикции вводятся за обход этого экспортного контроля. Второе по популярности основание – связь компании с ранее заблокированным лицом, т.е. обход санкций. В этом случае зачастую речь идет о фондах, трастах, холдинговых компаниях, консультационных и юридических фирмах, управляющих компаниях и др. Таких лиц насчитывается 188, что составляет 38,05%. На третьем месте предоставление логистических услуг (21 случай, или 4,25%). Далее идут сотрудничество в оборонной сфере, включая поставки беспилотных систем и спутниковых снимков (21 случай, или 4,25%)»^[11].

Введение против бизнеса вторичных санкций влечёт существенные неблагоприятные последствия. Лица, в отношении которых вводятся вторичные санкции, могут быть подвергнуты мерам воздействия, от различной степени ограничения доступа на рынки США, до включения таких лиц в список особо обозначенных граждан и заблокированных лиц, что влечёт блокировку всех счетов таких лиц в США и запрет на сотрудничество с ними для американских лиц. Для компаний, которые ведут внешнеэкономическую деятельность не связанную с США, основным риском является отказ банков и иных кредитных организаций в обслуживании, невозможность осуществления долларовых транзакций, а также отказ от сотрудничества со стороны иностранных контрагентов^[12].

Наиболее опасной сейчас является угроза вторичных санкций против банков. Президентом США в декабре 2023 года подписан указ, основным элементом которого являются полномочия Минфина США по введению санкций в отношении иностранных банков за помощь в проведении сделок для подсанкционных российских лиц или за содействие поставкам определенных материалов и оборудования военно-промышленному комплексу России. По словам чиновников из США Россия «использует вольных или невольных финансовых посредников для обхода ограничений и закупки критически важных компонентов, таких как полупроводники, станки, химические прекурсоры, подшипники, оптические системы. США впервые вводят инструмент, который позволяет налагать вторичные санкции на иностранные финансовые институты в ходе этого конфликта»^[13].

В третьих странах за транзакции с подсанкционными лицами, и ряд финансовых организаций в Китае, Турции и других странах приостанавливают платежи именно под угрозой вторичных санкций. Например, китайцы приостанавливают открытие новых счетов, ожидая оценки серьезности ситуации от своих властей^[14].

Под «иностранными финансовыми институтами» понимаются не только банки, но и операторы платежных карт, трастовые компании, страховщики, брокеры ценных бумаг, биржи и т.д. А для признания транзакции (транзакций) существенной Минфин США будет смотреть на такие факторы, как размеры и частота сделок, уровень осведомленности о них со стороны менеджмента, связь сделок с подсанкционными лицами и т.д.

На данный момент к секторам, в которых должно работать подсанкционное физическое или юридическое лицо, США относят технологический, оборонный, строительный, аэрокосмический и производственный. Эти пять секторов (в дальнейшем перечень может пополниться) для целей указа и образуют «военно-промышленный комплекс» России.

Следует отметить, что за время действия CAATSA ни один иностранный финансовый институт не попал под его действие.

Перечень товаров, которые иностранные банки не должны помогать поставлять на территорию России, включает:

• некоторые станки (с числовым программным управлением, станки для аддитивного производства), оборудование для производства полупроводников;
• некоторые полупроводниковые материалы (кремниевые пластины, фотоустойчивые материалы, субстраты для печатных плат);
• тестовое оборудование для микроэлектроники (осциллографы, генераторы сигналов, анализаторы спектра);
• некоторое горючее и химические прекурсоры для топлива и взрывчатки (нитроцеллюлоза, бездымный порох, гексоген, октоген);
• некоторые смазочные материалы (турбинное масло);
• подшипники (высокоточные, углового контакта);
• некоторые продвинутые оптические системы (тепловизионные прицелы, приборы тепловидения);
• некоторые навигационные инструменты (инерциальные навигационные системы, устройства инерциального измерения, фиброоптические гироскопы)^[15].

OFAC может ввести против банков-нарушителей либо полные блокирующие санкции (добавление в список SDN), либо запрет (строгие ограничения) на корреспондентские счета в американских банках. Но пока ни одного такого банка официально не выявлено. США надеются, что «юрисдикции и финансовые институты предпримут действия для прекращения запрещенного поведения задолго до того, как понадобится использовать этот инструмент, потому что почти для каждого банка в мире очевиден выбор между продажей скромного количества товаров российскому военно-промышленному комплексу»^[16] и сохранением подключения к финансовой системе США.

Основанием для санкций могут быть сделки в любой валюте, необязательно в долларах. Минфин США также опубликовал памятку для банков, в которой в том числе рекомендовал выборочно запрашивать у клиентов подтверждения того, что они не работают в секторах российской экономики, отнесенных к военно-промышленному комплексу, и не занимаются поставками в Россию оговоренных товаров (станки, подшипники и т.д.).

Прежде США включали в критерии для наложения вторичных санкций критерий “knowingly” (сознательно, намеренно), то есть банк или компания должны умышленно совершить запрещенную транзакцию. В новом указе Президента США и разъясняющих материалах OFAC этого понятия нет. Банки должны приложить все усилия, чтобы, в том числе, не стать «невольными» помощниками для обхода санкций.

Несмотря на кажущуюся сложность и запутанность при рассмотрении санкционной политики, при введении ограничительных мер США руководствуются несколькими категориями.

Во-первых, вторичные санкции (попадание в список заблокированных лиц) могут коснуться, если будет выявлен факт работы с уже заблокированным лицом или попытки обхода санкций. В данном случае связь с юрисдикцией США не является обязательной. Так, швейцарская компания TNK Trading International, принадлежащая «Роснефти», в 2020 году попала под вторичные санкции через механизм внесения в SDN-список за работу в венесуэльском нефтяном секторе. В результате американские компании и граждане больше не могут вести бизнес с подсанкционной компанией, а ее активы на территории США блокируются^[17].

Это означает, что вторичные санкции лишают компании выхода на американский рынок, то есть доступа к товарам и технологиям, поставляемым из США. Например, в июне 2022 года сразу 5 китайских компаний попали под санкции США за поставку товаров российскому военно-промышленному комплексу.

Во-вторых, компаниям угрожает крупный денежный штраф при оплате в долларах США с участием лиц, которые находятся под санкциями. Оплата в американской валюте является косвенной связью с юрисдикцией США, что позволяет властям вводить финансовые штрафы при нарушении санкционного режима.

OFAC определяет размер штрафа в зависимости от ряда факторов. «Снижению штрафа, помимо прочего, могут способствовать: добровольное раскрытие нарушения, отсутствие санкционной истории (отсутствие расследования OFAC по факту нарушений санкций этой компанией за последние пять лет), непреднамеренный характер нарушения, незначительный размер организации, «невопиющий» характер нарушений, наличие внутренней программы комплаенса, сотрудничество с OFAC в расследовании, принятие компанией мер по исправлению ситуации. OFAC отмечает, что, как правило, штраф за добровольно раскрытые нарушения будет как минимум вдвое меньше, чем за нераскрытые»^[18].

В качестве примера можно выделить случай с китайской компанией ZTE, которую власти США обвинили в «поставках оборудования с американскими компонентами в Иран без соответствующего разрешения», а также в обходе режима экспортного контроля. ZTE была вынуждена прекратить работать с американскими поставщиками в 2018 году, так как ей был запрещен доступ на рынок США. «В итоге китайская компания заплатила штраф в $1 млрд за право вернуться на американский рынок. Кроме того, ZTE обязалась сменить совет директоров и передать $400 млн третьему лицу как гарантию, что компания не будет нарушать санкционный режим США в будущем»^[19].

В-третьих, физическим лицам грозит уголовное преследование, если совершенное преступление прямо или косвенно связано с юрисдикцией США, но главным основанием является наличие умысла.

В 2019 году в штате Джорджия был арестован россиянин Олег Никитин по обвинению в нарушении санкционного режима США в отношении России. Согласно версии американского Минюста, Никитин получил заказ от российского правительства на покупку в США турбины для глубоководного бурения в Арктике, хотя поставки подобного рода оборудования запрещены в рамках секторальных санкций в 2014 году. В своей схеме он использовал ряд посредников для скрытия от производителя информации о конечном потребителе. В итоге предприниматель получил 28 месяцев тюрьмы и штраф в $1 млн^[20].

Вторичные санкции Европейского союза

В июне 2023 года нормативными актами ЕС (принят так называемый 11-й пакет санкций, в котором Совет ЕС фактически предоставил себе полномочия вводить вторичные санкции, то есть санкции в отношении неевропейских компаний, помогающих обходить существующие торговые эмбарго против России. Кроме того, впервые Евросоюз дал себе право ограничивать торговлю с третьими странами, при посредничестве которых подсанкционные европейские товары систематически попадают в Россию.

Утвержденная Советом ЕС процедура задействования ограничений в отношении третьих стран выглядит так:

• Евросоюз через «дипломатическое взаимодействие» и усиленное техническое содействие третьим странам, которые в принципе реэкспортируют товары в Россию, будет стараться решить проблему перенаправления запрещенных товаров;
• если данные усилия не будут приносить «ожидаемых результатов», ЕС будет вправе применить индивидуальные ограничения в отношении компаний, организаций или физлиц из третьих стран, которые помогают России получать подсанкционные европейские товары (это могут быть финансовые санкции, включая заморозку активов, а в отношении лиц — также визовые запреты);
• после введения подобных адресных мер ЕС должен будет вновь вступить в «конструктивный диалог» с властями затронутой страны, чтобы предотвратить дальнейшие нарушения санкционного режима против России через территорию этой страны;
• наконец, если и данный подход не приведет к прекращению обхода торговых санкций через структуры из определенной страны, ЕС будет вправе в качестве «крайней меры» ограничить поставку в данную страну товаров и технологий двойного назначения или товаров, которые могут способствовать совершенствованию военного, технологического или промышленного потенциала России или развитию российского сектора обороны и безопасности (круг таких товаров определен санкционными перечнями ЕС)^[21].

Если Совет ЕС все-таки решит прибегнуть к «крайней мере», в отдельном приложении к санкционному регламенту будут прописаны конкретные товарные позиции из числа уже запрещенных к экспорту в Россию, которые не могут быть экспортированы в конкретную третью страну.

Еврокомиссия в ответах на вопросы об 11-м санкционном пакете утверждает, что ЕС «не собирается вводить санкции против третьих стран или их правительств». «Перечень товаров и технологий, затронутых данной мерой по запрещению поставок в третью страну, будет задействован только в том случае, если никакое другое решение не будет найдено. Это подразумевает тесные взаимодействие и диалог с каждой из затронутых третьих стран» указывает Еврокомиссия. Она добавляет, что, несмотря на возможность адресных санкций в отношении «иностранных операторов», Брюссель «не просит операторов вне европейской юрисдикции соблюдать санкции Евросоюза»^[22].

В рамках 12-го пакета санкций экспортеры из ЕС с 20 марта 2024 года обязаны включать в договоры на продажу, поставку, передачу или экспорт некоторых товаров из ЕС в третьи страны (за исключением государств-партнеров ЕС) так называемую оговорку «no-Russia clause» (далее – «Оговорка»).

Оговорка должна предусматривать запрет на реэкспорт в Россию или для использования в России следующих товаров или продукции (если применимо к соответствующему контракту):

• товаров и технологий, применимых для использования в авиационной или космической промышленности;
• реактивного топлива и топливных присадок;
• огнестрельного и другого оружия;
• высокоприоритетных товаров;
• огнестрельного оружия и боеприпасов.

Требование направлено на ограничение реэкспорта вышеуказанных товаров в Россию через третьи страны, например, страны Евразийского экономического союза.

При этом Оговорка не должна носить декларативный характер, а должна сопровождаться подходящими разумными средствами правовой защиты в случае ее нарушения. Кроме того, в случае если экспортерам становится известно о нарушении Оговорки, они обязаны уведомить об этом компетентный орган государства-члена ЕС, как только им стало известно о нарушении.

В отношении договоров, заключенных до 19 декабря 2023 года, положение о необходимости включения Оговорки не будет применяться до 20 декабря 2024 года или до истечения срока действия таких договоров, в зависимости от того, что наступит ранее^[23].

В рамках 13-го пакета санкций экспортные ограничения наложены на 27 организаций по обвинениям в поддержке военно-промышленного комплекса России. «На них будут распространяться более жесткие экспортные ограничения в отношении товаров и технологий двойного назначения». Некоторые из организаций, которые, по данным ЕС, были вовлечены в обход торговых ограничений, расположены в третьих странах, включая: Guangzhou Ausay Technology Co Limited (Китай); Shenzhen Biguang Trading Co. Ltd (Китай); Yilufa Electronics Ltd (Китай); RG Solutions Limited (Гонконг, Китай); Si2 Microsystems Pvt Ltd (Индия); Yildiz Çip Teknoloji Elektronik Elektrik Bilgisayar Malzemeleri Ticaret Sanayi Limited Sirketi (Турция); Conex Doo Beograd-Stari Grad (Сербия); Thai IT Hardware Co., Ltd (Таиланд); TOO Elem Group (Казахстан); Euro Asia Cargo (Private) Ltd. (Шри-Ланка). 17 компаний, которые попали под ограничения, являются российскими^[24].

24 июня 2024 года были опубликованы нормативные акты, оформившие 14-й пакет ограничительных мер (санкций) Европейского союза.

Большинство крупных российских банков было отключено от системы SWIFT, Банк России стал активно развивать аналогичную по функционалу Систему передачи финансовых сообщений (далее – «СПФС»), в том числе за пределами России. С 25.06.2024 физическим или юридическим лицам ЕС, не осуществляющим деятельность в России, запрещено подключаться к СПФС или иным аналогичным системам, разработанным Банком России. Указанным лицам также запрещено совершать сделки с лицами, созданными за пределами России и использующих СФПС или аналогичные системы. При этом им не запрещено взаимодействовать с российскими компаниями, использующими СПФС, при условии, что сами Лица ЕС не будут подключаться к СПФС. На практике указанные ограничения могут серьезно ограничить внедрение СПФС среди банков третьих стран в связи с риском введения санкций ЕС.

Также физическим и юридическим лицам ЕС запрещено совершать любые сделки с созданными за пределами Евросоюза финансовыми и кредитными учреждениями, а также организациями, предоставляющими услуги в сфере криптоактивов, если указанные организации способствуют совершению операций по продаже, поставке, передаче и/или экспорту в Россию товаров и технологий двойного и военного назначения.

ЕС ввел ряд дополнительных мер, направленных на обеспечение соблюдения санкций ЕС лицами из третьих стран. Так, установлена обязанность лиц ЕС прилагать все возможные усилия для обеспечения того, чтобы их дочерние общества, учрежденные за пределами ЕС, не участвовали в деятельности, нарушающей установленные ограничительные меры. Кроме того, лица ЕС, которые продают, поставляют, передают или экспортируют товары и технологии военного назначения, обязаны с 26 декабря 2024 года:

• предпринять меры для выявления и оценки рисков экспорта таких товаров или технологий в Россию или для использования в России, а также обеспечить, чтобы эти оценки рисков были документально оформлены и постоянно обновлялись;
• внедрить соответствующие политики, меры контроля и процедуры для снижения и эффективного управления рисками экспорта таких товаров или технологий в Россию или для использования в России;
• обеспечить, чтобы их дочерние общества, учрежденные за пределами ЕС, которые также осуществляют данную деятельность, предпринимали аналогичные меры.

Наконец, лица ЕС, которые продают или иным образом передают права на интеллектуальную собственность или промышленные ноу-хау для производства указанных выше товаров и технологий, обязаны с 26 декабря 2024 года включать в договоры с контрагентами так называемую «no-Russia clause», которая была введена в рамках 12-го пакета санкций ЕС.

Данный запрет не применяется к исполнению договоров, которые были заключены до 25 июня 2024 года, до 26 июня 2025 года или до истечения срока их действия (в зависимости от того, что наступит раньше).

Санкционный комплаенс в отношении рисков вторичных санкций

В текущих обстоятельствах, даже для добросовестно действующих предпринимателей существует риск нарушения санкционного режима при проведении сделок без достаточной степени осмотрительности. С целью избежания подобных рисков при заключении сделок необходимо осуществлять проверку признаков, по которым контрагент может быть включён в санкционные списки.

Санкционные списки разных стран могут быть нечеткими и неформализованными, зачастую они ведутся исключительно в PDF-файлах и публикуются на сайтах ведомств. Для проведения комплексной проверки каждого контрагента приходится искать вручную в текстовых списках на каждом сайте соответствующего ведомства, что занимает много времени. Также списки постоянно обновляются, но это происходит не циклично, а от случая к случаю. Меняются и применяемые санкционные меры. И если сегодня при проверке контрагент оказался «чистым», это еще не значит, что завтра все будет в порядке и вы по-прежнему без проблем продолжите с ним взаимодействовать^[25].

В списке зачастую просто указывают либо фамилию, имя, отчество физического лица, либо название юридического лица без какой-либо идентификационной информации. Из-за этого можно ошибиться с однофамильцами или одинаковыми названиями компаний, провести операцию не с тем лицом и в итоге попасть под вторичные санкции. Списки сами по себе – это приложения к подзаконным актам. Санкционные меры указываются в акте. При наличии большого количества контрагентов приходится постоянно искать соответствия между применяемыми мерами и проверяемыми контрагентами^[26].

Помимо прямых санкций, вводимых регуляторами, существует так называемое «правило 50%». Данное правило введено подразделением Минфина США по контролю за иностранными активами. Оно гласит, что если дочерняя компания на 50% и более прямо или косвенно принадлежит какой-нибудь родительской компании или физическому лицу, на которых наложены прямые санкции, то эта дочерняя компания автоматически попадает под те же ограничения.

Еврокомиссия представило разъяснение по действию санкций: «Необходимо смотреть на совокупное владение компанией. Если одно лицо из санкционного списка владеет 30% компании, а другое подсанкционное лицо — 25%, то такая компания должна рассматриваться как находящаяся в совместной собственности и под совместным контролем подсанкционных лиц. Соответственно, сделки с такой компанией могут считаться косвенным предоставлением активов и экономических ресурсов лицам из санкционного списка»^[27].

Для бизнеса «правило 50%» создает большие проблемы: проверяя контрагента в санкционном списке, компания там его не найдет, при этом на него все равно наложены ограничения. Для бизнеса это чревато вторичными санкциями и собственным попаданием в санкционные списки.

Предположительная связь между компаниями не накладывает какие-либо санкционные ограничения, но такая информация важна для некоторых клиентов, поскольку она является триггером для дополнительного контроля. Так, если у контрагента суммарная доля владения в нем санкционного лица меньше, но близка к 50%, то компания, которая производит проверку, возможно, подумает, стоит ли брать на себя риски, ведь даже малейшее изменение этого процента владения приведет к вторичным санкциям^[28].

За последние несколько лет сформировалась практика отказа в обслуживании счетов европейскими банками из-за связи клиента с лицами из санкционных списков. Кроме того, такая практика была поддержана в частности английским, финским и швейцарским судами, которые приняли наличие угрозы введения вторичных санкций в качестве легитимного аргумента для отказа стороны от исполнения обязательств.

Учитывая сложившуюся практику, юристы должны не только проверять включён ли их контрагент в соответствующие списки, но и «предугадать» ситуацию при которой государственные органы США или Европейского союза могут посчитать компанию нарушающей санкционное законодательство.

Для снижения будущих санкционных рисков необходимо предусмотреть в договоре механизмы защиты от санкционных рисков. Их можно структурировать как заверения об обстоятельствах, в рамках которых контрагент подтвердит, что не взаимодействует с подсанкционными лицами и не планирует такое взаимодействие в будущем, не заключает запрещенные сделки в санкционных секторах экономики. Перечень заверений об обстоятельствах неограничен. В дополнение к заверениям об обстоятельствах в договор следует включить положение о форс-мажоре, которое среди прочего будет подразумевать санкции иностранных государств. В совокупности указанные механизмы защиты позволят частично купировать санкционные риски^[29].

В случае невозможности надлежащим образом и в срок исполнить обязательство необходимо уведомить об этом контрагента и предложить урегулировать спорные вопросы в договоре путем заключения дополнительного соглашения. Подобные действия стороны договора будут рассматриваться судом в случае возникновения спора как добросовестные и направленные на минимизацию убытков для сторон договора. Например, если речь идет о договоре поставки соответствующих товаров, то при просрочке поставок:

• необходимо предложить контрагенту перенести срок поставки или приостановить действие договора на приемлемый срок с условием об отказе от начисления неустойки за период отсрочки или приостановления действия договора;
• либо предложить приобрести аналогичный товар на другом рынке, если товар иностранного происхождения;
• изменить цену товара в связи с невозможностью его импорта в Россию^[30].

При проведении оценки рисков необходимо учитывать специфику локальной судебной практики, так как местные суды могут не признать риск наложения вторичных санкций легитимным основанием для отказа от исполнения обязательств одной из сторон сделки. Так поступил, в частности, Нидерландский суд, отметив, что экстерриториальный эффект санкционного законодательства США не признается ЕС, и отказав истцу в признании форс-мажорных обстоятельств. Очевидно, что вероятность подобного исхода велика и в России, соответственно в зависимости от интересов бизнеса, в качестве механизма разрешения споров может быть выбран арбитраж, функционирующий в юрисдикции, право которой обеспечивает лучшую защиту таких интересов^[31].

Россия за годы активного санкционного давления смогла переориентировать свои экономические связи на страны глобального Востока и Юга (Китай, Индию, Иран, ОАЭ и др.). Одним из способов затруднить такие сделки являются вторичные санкции против организаций в дружественных странах, а также банков, которые осуществляют финансовые транзакции по этим сделкам. Сама угроза применения таких санкций воспринимается зарубежными партнерами более чем серьезно. Это уже привело к постоянному повышению требований к российским клиентам и кризису платежей. Издержки российских компаний и банков растут, что прямо сказывается на стоимости товаров и услуг в России.

______________________

 

^[1] Блинова Ю.В. О понятии и видах международных санкций. Журнал «Российской-азиатский правовой журнал», № 1, 2024.

^[2] Тимофеев И.Н., Сокольщик Ю.С., Морозов В.А. Санкции против Ирана: уроки для России в новых международных условиях. Вестник СПбГУ. Международные отношения, 2022, Т. 15, № 4.

^[3] Крылова Л.В. Санкции как новая реальность мировой экономики. Журнал «Санкции как новая реальность мировой экономики», 2024, № 2.

^[4] Тимоева Ю.С. Санкции и принудительные меры США в отношении компаний финансового сектора. Журнал «Финансовый журнал», №4, 2021.

^[5] Доклад Специального докладчика по вопросу о негативном воздействии односторонних принудительных мер на осуществление прав человека на 78 сессии Генеральной ассамблеи ООН.

^[6] Там же.

^[7] U.S. Government Publishing Office.

^[8] Санжар Калдаров Вторичные санкции на Казахстан – какие есть риски? АНАЛИТИЧЕСКИЙ ЦЕНТР HALYK FINANCE.

^[9] Илья Лакстыгал. 26.07.2024. С 2022 года почти 500 фирм коснулись вторичные санкции США за связи с Россией. Портал «ВЕДОМОСТИ».

^[10] Там же.

^[11] Там же.

^[12] Сазонов В. Почему с вами не будут вести бизнес: вторичные санкции США. Блог «ПРАВО.РУ».

^[13] Иван Ткачев, 24.12.2023. Вторичные санкции получили финансово-сырьевую подпитку. Портал «РБК».

^[14] Илья Лакстыгал. 26.07.2024. С 2022 года почти 500 фирм коснулись вторичные санкции США за связи с Россией. Портал «ВЕДОМОСТИ».

^[15] What does determination of December 22, 2023, “Determination Pursuant to Section 11(a)(ii) of Executive Order (E.O. 14024)” (Russia Critical Items Determination) do? Сайт OFAC.

^[16] Иван Ткачев, 24.12.2023. Вторичные санкции получили финансово-сырьевую подпитку. Сайт «РБК».

^[17] 11.08.2022 Вторичные санкции: что это такое, примеры и риски для Узбекистана. Сайт «SPOT».

^[18] Тимоева Ю.С. Санкции и принудительные меры США в отношении компаний финансового сектора. Журнал «Финансовый журнал», № 4, 2021.

^[19] 11.08.2022 Вторичные санкции: что это такое, примеры и риски для Узбекистана. Сайт «SPOT».

^[20] Там же.

^[21] Иван Ткачев, 23.06.2023. 11-й санкционный пакет ЕС. Что важно знать? Сайт «РБК».

^[22] Там же.

^[23] Георгий Александров, Семен Демченко, Иван Сезин, 20.12.2023. ЕС принял 12-й пакет санкций против России. Сайт «DENUO».

^[24] Иван Ткачев, 23.02.2024, Евросоюз ввел 13-й пакет санкций против России. Сайт «РБК».

^[25] Сазонов В. Почему с вами не будут вести бизнес: вторичные санкции США. Блог «ПРАВО.РУ».

^[26] Там же.

^[27] ЕС расширил санкции в отношении России за счет «правила 50%» Теперь компании с несколькими подсанкционными акционерами оказались под угрозой заморозки активов. 28.03.2022. Сайт «РБК».

^[28] Как выстроить в компании санкционный комплаенс. 19.07.2023. Сайт «КОНТУР.Журнал».

^[29] Икаева К. Риски компаний в период санкций: рекомендации по управлению рисками. Журнал «Акционерное общество», №05, 2022.

^[30] Там же.

^[31] Сазонов В. Почему с вами не будут вести бизнес: вторичные санкции США. Блог «ПРАВО.РУ».

 

8 августа 2024 г.