Опубликован комментарий адвоката, партнера BRACE Романа Шабров журналу «Фармацевтический вестник» на тему того, что предусмотреть в ВЭД-контракте с китайским производителем?
Как отметил Роман, срыв сроков производства и поставок, ухудшение качества после первых поставок, большой процент брака, ненадлежащее исполнение обязательств в части маркировки продукции – в числе наиболее распространенных нарушений ВЭД-контрактов с производителями из Китая, с которыми сталкивается российский фармбизнес.
Перед заключением контракта требуется тщательная проверка выбранного производителя: не просто юридическая, но и фактическая – с выездом на производственную площадку.
В Китае есть три типа партнеров, с которыми обычно сотрудничают российские предприниматели: производители, торговые компании и продавцы с фокусом на мелкий опт. Соотечественники предпочитает иметь дело именно с производителями, поскольку можно контролировать работу напрямую и задавать свои стандарты качества, тогда как торговые компании и розничные продавцы обычно назначают цену выше, чем производители, и отгружают только стандартные товары.
В контракте необходимо максимально подробно урегулировать вопросы качества закупаемой продукции со ссылками на конкретные документы, в которых указаны требования. То, что прямо не закреплено, может быть не выполнено или выполнено не так, как нужно, с чем зачастую и сталкивается российский фармбизнес.
Согласно законодательству Китая, продавец должен поставить товар в соответствии с требованиями к качеству, согласованными сторонами. Если товар, поставленный продавцом, не отвечает требованиям качества, покупатель может потребовать от продавца нести ответственность за неисполнение обязательств в соответствии с договором между сторонами.
Параграф 8 Протокола об Общих условиях поставок товаров из СССР в Китайскую Народную Республику и из Китайской Народной Республики в СССР требует, чтобы стороны урегулировали положения о качестве в контракте, а также устанавливает, что качественные и технические характеристики товара определяются путем ссылок в контракте на национальные стандарты, стандарты международных организаций или иные нормативно-технические документы. Качество товара может устанавливаться ссылкой на согласованный между сторонами образец или на согласованные качественные характеристики товара.
Поскольку законодательство КНР и России не содержат положений, регулирующих особенности контрактного производства, их необходимо детально урегулировать в контракте. В настоящее время в Китае сложились следующие модели контрактного производства:
1) «OEM» («original equipment manufacturer»): выпуск продукции под товарным брендом заказчика по технологии производителя;
2) «ODM» («original design manufacturer»): производство по образцам заказчика, по его технологии и/или технической документации/проекту. Такой формат производства в основном характерен для крупного бизнеса. Предполагает большое количество финансовых и временных затрат на разработку продукта и последующий запуск производственной линии, однако позволяет повысить уровень контроля за производством;
3) «OBM» («original brand manufacturing»). Производитель владеет брендом и несет полную ответственность за проектирование, разработку, производство и продажу продукта. При этом аутсорсинг производственно-инжиниринговой деятельности не ограничивается.
При заключении ВЭД-контрактов одним из основных вопросов является выбор применимого права и органа разрешения споров (суда), то есть где и каким органом будут разрешаться споры. Помимо национального права, для КНР и России действуют Протокол об Общих условиях поставок товаров из СССР в Китайскую Народную Республику и из Китайской Народной Республики в СССР и Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» от 11.04.1980 (Венская Конвенция). При этом стороны в договоре могут исключить применение Венской Конвенции и Протокола. В одном из решений МКАС при ТПП РФ делается вывод, что если стороны не исключили применение Венской конвенции, она применяется к спорным правоотношениям. Кроме того, в некоторых случаях МКАС при ТПП РФ делал вывод о приоритете Протокола над Венской Конвенцией.
Если в договоре не предусмотрена арбитражная оговорка, то согласно параграфу 52 Протокола рассмотрение споров производится по следующим правилам:
- если ответчиком является предприятие или организация Союза ССР (России), спор рассматривается в Арбитражном суде при Торгово-промышленной палате (т.е. в МКАС при ТПП РФ как правопреемнике);
- если ответчиком является внешнеторговое предприятие или организация КНР, то в Китайской международной экономической и торговой арбитражной комиссии при Китайском комитете содействия развитию международной торговли в Пекине в соответствии с Правилами о производстве дел в этой Комиссии.
Однако положения Протокола не носят императивный характер, не ограничивают право сторон по своему усмотрению определять международный коммерческий арбитраж для рассмотрения спора.
Выбор государственных (арбитражных) судов Российской Федерации может привести к тому, что его решение будет очень сложно привести на территории Китая. В случае выбора судов на территории Китая следует учесть, что применение российского права вызовет у китайского суда существенные затруднения. В связи с этим при выборе рассмотрения спора в Китае необходимо заранее продумать вариант судебной защиты в случае нарушения контракта производителем.
При этом необходимо учитывать, что, если иностранный бизнес начинает в ходе переговоров угрожать судом, то для китайцев это фактически объявление войны. Инициировать судебное разбирательство необходимо, если исчерпаны альтернативные способы разрешения споров. Экономические и иные споры решают, прежде всего, переговорами и медиацией. Досудебное урегулирование составляет суть всей судебной системы, поэтому на любом уровне — власти, судов — можно и нужно предпринять меры к досудебному урегулированию спора.
Наконец, важно определить порядок расчетов по контракту. Учитывая строгий санкционный комплаенс многих китайских банков, необходимо предусмотреть как основные способы расчеты, так и альтернативные, в т.ч. с привлечением посредников.
При проведении расчетов сторон необходимо обратить внимание на периодичность платежей, их размер, закрепление или отказ от закрепления в контракте права одностороннего изменения цены контракта. В целях обеспечения дополнительных рычагов воздействия на китайского производителя, рекомендуется отказаться от условий стопроцентной предоплаты планируемых поставок.
Чтобы снизить свои риски, российской компании рекомендуется:
1) комплексная юридическая проверка производителя и посещение производственной площадки до заключения контракта;
2) подробное описание поставляемого товара в договоре или техническом задании, или, что более надежно, заключение отдельного соглашения по качеству как приложения к контракту;
3) изготовление образцов продукции, на основе которых будет проверяться соответствие качества поставок;
4) требование к продавцу подтвердить соответствие продукции законодательству РФ и ЕАЭС путем оформления сертификатов на поставляемую продукцию. Однако на практике не все производители готовы заниматься сертификацией;
5) закрепление в контракте права покупателя на проведение экспертизы качества товара, а также условий возврата товара и компенсации его стоимости и иных издержек (доставка, таможенное оформление и др.);
6) контроль качества товара до его отгрузки, самостоятельно или через посреднические компании. Также возможно согласование с китайским производителем порядка контроля все стадий производства;
7) определить в контракте, какая инстанция будет рассматривать спор;
8) четко прописать порядок расчетов;
9) если спор возник, то необходимо предпринять досудебные способы его урегулирования, в том числе переговоры и медиацию перед инициированием судебного разбирательства.
Более подробно со статьей и комментарием можно ознакомиться на сайте издания: https://pharmvestnik.ru/articles/Kitaiskaya-gramota-Chto-predusmotret-v-kontrakte-s-proizvoditelem-iz-KNR-2.html, а также в приложении здесь.
